2022年1月29日，中国人民银行和国家外汇管理局颁布《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发（2022）27号）（以下简称“27号文”），首次对我国境内银行业金融机构向境外企业发放的本外币贷款业务进行统一监管，明确了基本监管原则。新规将于 2022年3月1日起实施。

自2016年来，我国先后对境内居民（包括金融机构和非金融企业）从境外融入资金的外债业务和我国境内非金融企业的境外放款业务（企业境外债权）均实行了本外币一体化的全口径宏观审慎管理政策 。27号文的颁布实施，将我国银行业金融机构境外贷款业务项下的跨境资金流动也纳入了宏观审慎管理政策框架，进一步完善了我国对资本项目项下跨境信贷资金流入（对外负债）和流出（对外债权）进行“双向均衡”、全口径宏观审慎管理的政策体系 ，对我国境内商业银行开展境外贷款业务的实务操作将有重要影响。为此，本文即拟对27号文确立的境外贷款监管制度进行简介和评析。

一、新规出台背景

在27号文颁布之前，商业银行其实也可以开展境外贷款业务，国家对外汇境外贷款和人民币境外贷款均有所规定。

早在2008年8月国务院颁布的《外汇管理条例》中就对银行业金融机构境外贷款做出明确规定，该条例第20条规定：“银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。……向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”按照该规定，商业银行可以直接办理境外贷款业务，但需要按照外汇局的要求办理登记。但是，除该条原则性规定外，外汇局并无其他配套的具体实施细则。[1] 

跨境人民币战略启动后，国家非常重视并一直鼓励扩大人民币跨境使用，曾明确鼓励使用人民币向境外进行贷款和投资[2]。在这方面，中国人民银行曾于2011年11月发布《关于境内银行业金融机构境外项目人民币贷款的指导意见》（银发〔2011〕第 255号），就境内商业银行为境内机构“走出去”过程中开展的各类境外投资和其他合作项目提供人民币贷款进行了相应规范。但该规定限于中国境内企业的“走出去”项目，主要针对有内资背景的境外借款人。

鉴于人民银行并无针对本外币境外贷款的统一监管规定，现行人民币境外贷款政策出台时间较早且限于“走出去”项目；外币境外贷款政策仅有原则规定，难以满足当前及未来业务发展和监管需要。为更好发挥跨境金融业务支持实体经济发展的作用，按照本外币一体化管理思路，人民银行和外汇局制定了27号文，旨在支持和统一规范境内银行开展境外贷款业务，促进跨境贸易投资便利化，同时以风险防范为导向将商业银行境外贷款业务跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架[3]。

二、新规要点评析

（一） 纳入27号文监管的境外贷款业务范围

（1）境内贷款人：所有具备国际结算能力的银行业金融机构

按照27号文第一条的规定，所有具备国际结算能力的银行业金融机构在经批准的经营范围内均可以直接开展境外贷款业务。

27号文规定的境外贷款的贷款人主体是“银行业金融机构”，沿袭了《外汇管理条例》第20条的措辞。在我国的金融监管法规中，“银行业金融机构”不仅包括银行（商业银行和政策性银行），还包括经银保监会批准设立的保险公司之外的其他金融机构，如信托公司、企业集团财务公司等。

但是，27号文第一条强调“具有国际结算能力”，第三条规定了境外贷款限额是以“一级资本净额”为基础计算，因此，从上下文来看，我们理解27号文所指“银行业金融机构”主要还是指银行（包括政策性银行和各类中外资商业银行）。

同时，27号文所指“境内银行”境外贷款，我们理解主要是指境内银行直接向境外企业提供的跨境贷款，而不包括境内银行的海外分行向境外借款人发放的境外贷款。

（2）境外借款人：境外企业

27号文明确，境外贷款业务中境外借款人为“境外企业”，即依法在中国境外以及我国港澳台地区注册设立的非金融企业。对此，有下列几点值得注意：

a.以“注册成立地”为判断标准

按照27号文，判断是否为“境外企业”，是以其“注册成立地”是否在境外为标准，而不是以“实际经营地”或“主要办事机构所在地”为标准。

实践中，有不少注册在境外的特殊目的公司或持股公司（如在开曼群岛/BVI等地设立的公司），但实际经营活动和主要管理机构都在中国境内。按照27号文，境内银行对此类境外企业的贷款，即属于27号文项下的境外贷款，应纳入境外贷款余额上限管理。

b.包括没有中资背景的境外企业

境外借款人范围扩及到所有“境外企业”，包括有中资背景的境外企业（如境内公司境外投资设立的项目公司），也包括纯外资的境外企业。

如前所述，新规发布之前，《外汇管理条例》其实也是允许境内银行向纯外资背景境外借款人发放境外贷款，实践中也已有不少先例。人民银行此前发布的银发〔2011〕第255号文只针对“走出去”项目，而对纯外资境外借款人的境外借款并无具体规范。新规对此予以进一步明确，并将其纳入贷款余额上限管理。

面向纯外资的境外企业开展贷款业务，对于国际化程度不足的境内商业银行而言无疑是一个较大考验。27号文也要求境内银行开展此项业务的，应充分了解国际化经营规则和风险管理，建立完善的业务操作规程和内控制度。

c.境外借款人不包括个人

严格根据现行监管法规，27号文将境外借款人限为境外企业，并不意味着境内银行（即便未开展离岸业务或自贸区分账核算业务）不能直接向境外自然人发放贷款，《外汇管理条例》第20条以及银保监会的相关监管规定（如《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构境外运营风险管理的通知》（银监发〔2016〕5号）均无此禁止性规定。

但由于27号文没有将境外自然人纳入借款人范畴，在资本项目跨境资本流动仍然受到监管的背景下，实务中那些未开展离岸业务亦未在自贸区内设立分支机构的境内银行是否可以直接开展此类业务且不纳入境外贷款限额管理，均成疑问。这个问题有待监管部门进一步明确。当然，27号文之所以没有纳入“境外自然人”，很可能此类业务并没有多大的实际市场需求。

（3） 本外币境外贷款统一监管

如前所述，27号文的一大亮点，就是本外币境外贷款进行统一监管，并鼓励对有实际需求的境外企业优先采用人民币贷款，这在境外贷款余额计算方式中也有体现，我们将在后文详述。

（4） 直接贷款和间接贷款均纳入监管范围

27号文项下，境外贷款形式除包括直接向境外企业发放的本外币贷款外，也包括境内银行“向境外银行融出资金等方式间接向境外企业发放的一年期以上（不包括一年期）本外币贷款”。

直接贷款模式下，借贷双方之间直接建立合同法律关系，境内银行直接是境外借款人的债权人，直接承担借款人的信用风险，在境外借款人违约的情况下也可以直接向境外借款人主张权利，进行追索。

境内银行通过向境外银行融出资金以间接向境外企业发放贷款, 这种间接贷款模式属于所谓“从属参与”交易（sub-participation）。这种模式中，通常会约定境外债权银行只有从境外借款人收取相应本息后才有义务向境内银行偿付，境内银行不直接和境外借款人产生合同关系，境外银行仍是境外借款人的债权人，而境内银行仅是境外银行的债权人，不能直接向境外借款人直接追索。这样，境内银行既要承担境外借款人的信用风险，也要承担境外银行的信用风险。[4]由于间接境外贷款的风险相对更大，境内银行倾向于通过自己在境外设立的子行或其他境外中资银行开展间接贷款业务，以利于管理和控制风险。

为什么27号文要将“间接贷款”纳入监管范畴？据我们了解，这是因为，在前几年部分中国企业“狂飙突进”式的境外并购活动中，有境内银行即以此类“间接贷款”的方式通过海外子行（境外中资银行）向中企海外并购提供融资，其中也滋生了不少乱象，监管部门对此颇为警觉，故将此类贷款纳入境外贷款余额管理，以防范相关风险 。

要注意的是，27号文仅将一年期以上的本外币间接贷款纳入管理。至于一年期以内的间接贷款，则继续按照银行同业业务管理，未纳入境外贷款额度管理范围。

（二） 备案和报告

（1） 持续开展境外贷款业务的前提：备案

商业银行在设立时其经批准的经营范围中一般都已包括发放贷款。因此，27号文未专门针对境外贷款业务设立特别的准入许可，原则上境内银行可以自主开展境外贷款业务，不过，第4条规定了备案程序：

“境内银行开展境外贷款业务的，应充分了解国际化经营规则和风险管理，建立完善的业务操作规程和内控制度，报中国人民银行、国家外汇管理局或其分支机构备案后实施。提交的备案材料包括但不限于贷款流程管理、专业人员配备、风险控制制度等;与境外银行合作开展境外贷款业务的，还应建立信贷责任、管理和风险分担机制。”

按照人民银行和外汇局的要求，27号文正式实施之日为2022年3月1日，从该日起有3个月过渡期，境内银行应在该过渡期内完成备案工作，而后统一按27号文要求开展境外贷款业务。

按照行政法原则，27号文只是规范性文件，上述备案要求本身不是行政许可，且商业银行已经有贷款业务资格，因此，严格从法律上而言，在上述过渡期内，境内银行未经备案或备案之前应仍可自主开展境外贷款业务。当然，审慎起见，境内银行仍应严格遵守监管要求，在过渡期内完成备案，且在完成备案后方继续开展境外贷款业务为宜。

（2） 持续监管：无逐笔登记要求，只需定期报告

根据27号文第十条和第十三条，境内银行无需就其境外贷款向外汇局逐笔办理登记，只需定期报告，包括：

a.境内银行应按照有关数据报送要求将境外本外币贷款、跨境收支、账户等信息分别报送至中国人民银行、国家外汇管理局；

b.在每月初5个工作日内，将上月末本银行境外贷款余额变动等统计信息报告中国人民银行、国家外汇管理局；

c.所有境外贷款业务材料留存备查，保留期限为该笔境外贷款业务结束之日起5年；

d.每年6月30日之前，应向中国人民银行、国家外汇管理局或其分支机构报告最近一期经审计的资本数据、上年度境外贷款业务开展情况和本年度计划。

27号文的上述规定，实际上直接改变了现行有效的《外汇管理条例》第20条关于境外贷款应当向外汇局逐笔办理登记的要求。

顺便提及，近年来，随着外汇局不断简政放权，陆续出台促进贸易投资便利化的措施，2008年颁布的《外汇管理条例》中的某些规定已经逐渐落后于最新的监管实践，如之前的跨境担保改革措施（即《跨境担保外汇管理规定》（汇发（2014）29号）（“29号文”））实际上废止了《外汇管理条例》第19条关于开展担保业务需经批准的规定，现在27号文又是一例。有鉴于此，建议《外汇管理条例》也应及时修改，与时俱进。

（三） 境外贷款余额上限管理

将与银行境外贷款相关的跨境资金流动纳入宏观审慎管理政策框架，并像对外债和企业境外放款一样施以限额管理，是27号文新规的一大核心内容。

27号文第三条和第十二条等规定了限额管理的原则、计算公式和适用范围：

（1）境外贷款余额不得超过上限

境内银行境外贷款余额(指已提用未偿余额，下同)不得超过上限，即:境外贷款余额≤境外贷款余额上限。

值得注意的是，与外债管理（跨境融资风险加权余额）和企业境外放款额度管理一样，境外贷款也是按照“余额”来设置额度，而不是“发生额”。“余额”是指已经提取但尚未偿还的金额，相对于“发生额”来说，以“余额”为基础的额度管理显然为市场主体开展跨境融资活动提供了更充足的规模空间。

（2） 境外贷款余额及其上限的计算公式

境外贷款余额上限=境内银行一级资本净额(外国银行境内分行按营运资金计)×境外贷款杠杆率×宏观审慎调节参数

境外贷款余额=本外币境外贷款余额+外币境外贷款余额×汇率风险折算因子

其中：

·境内银行的一级资本净额或外资银行分行营运资金以最近一期经审计的财务报告为准。

按照《商业银行资本管理办法（试行）》（中国银行业监督管理委员会令2012年第1号），商业银行的一级资本，包括核心一级资本和其他一级资本。核心一级资本包括：实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、一般风险准备、未分配利润和少数股东资本可计入部分；其它一级资本包括：其它一级资本工具及其溢价和少数股东资本可计入部分。

·目前参数设置

中国人民银行、国家外汇管理局根据宏观经济形势和跨境资金流动情况对境外贷款杠杆率、宏观审慎调节参数、汇率风险折算因子进行动态调整。

27号文规定，如境内银行按照上述公式计算结果，境外贷款余额上限