1. 大学生兼职的法律性质及权益受损表现

1.1. 大学生兼职的法律性质

大学生兼职主要是指高校学生在课余时间进行的，不受学校的统一管理与安排，受校外用人单位对其劳动力的支配以获得劳动报酬的行为。其中，“大学生”是指：正在接受基础高等教育的人，即在高等学校，包括专科、本科、研究生层次，注册入学并接受教育直至毕业前的群体统称，包括全日制和在职业余学习两类，通常为在校生，不含自考生。兼职，是指职工同时从事一个以上的职业或职务。兼职人员有权根据自己的工作量或工作成绩取得相应的报酬。从我国教育部、财政部印发的《高等学校勤工助学管理办法》可以了解到：高校大学生进行的兼职工作，不仅不在学校管理的校内勤工俭学的范畴内，也不在学校管理的社会实践的范围内，更不是学校组织的课外实习。兼职是高校学生从其它渠道，例如招聘信息、朋友推荐等方式得到的兼职工作，并在周末、寒暑假等空闲的时间在社会上进行可以得到酬劳的工作。

大学生兼职的法律性质为盈利性民事行为，即排除公务行为和公益行为。大学生兼职是在校大学生为民事主体提供服务并有权获得报酬的行为。在校大学生以国家公职人员的身份从事公务，或者在校大学生为其家庭成员、朋友、公益组织提供义务体力或脑力帮助的，不在“大学生兼职”范围之内。大学生在为民事主体提供服务后，有权接受报酬但由于自身原因拒绝接受报酬，其行为并不影响“盈利性民事行为”的成立。

1.2. 大学生兼职权益受损的表现

大学生兼职权益是指在校大学生为民事主体提供服务过程中所享有的权利和利益。该权益应当与大学生所提供的服务相当，且不触犯相关法律法规，提供兼职的场所禁止侵犯高校学生在兼职过程中的权益。在兼职过程中，大学生常常会遇权益受损情况：第一，遭遇中介诈骗。很多中介会在招聘信息中发布虚假兼职广告，向大学生骗取中介费，且拒绝介绍工作。第二，用人单位的“霸王条款”。很多大学生在兼职过程中往往会被要求增加工作时长；被找各种不合理的理由扣薪酬或者不发薪酬；甚至生命安全受到威胁。第三，试用期过长。很多用人单位对于大学生的试用期有很苛刻的要求，并且大学生在试用期内会遭遇没有薪酬或者薪酬低于该省最低薪资的情况。在临近试用期结束时，用人单位常常以各种理由解雇大学生 [1] 。除了拒绝与大学生签订正式协议以外，雇主还常常以违反单位的规章制度为由，拒绝退还学生缴纳的保证金。

1.3. 大学生兼职权益受损的原因分析

第一，缺少法律保护。我国设立了《民法典》、《劳动法》等法律维护公民劳动的权益，但其中缺乏保护大学生兼职权益的相关内容。实践中往往将大学生视为临时工、合同工，难以受到《劳动法》的全面保护。第二，法律救济不足。面对大学生兼职权益受损事件，司法机关通常将之视为劳务合同纠纷，不利于保护大学生的权益；此外，虽然案情相对简单明了，涉案金额也较少，但是诉讼过程中所要花费的诉讼费、仲裁费等，会对大学生造成负担。第三，行政监管不力。除了行政救济作用有限以外，由于对兼职信息、劳务中介的监督管理不成熟，致使兼职信息渠道潜藏不法分子。最后，大学生自我保护意识不强，涉世未深、社会经验不足也是其权益容易遭受损害的重要原因。

2. 大学生兼职的劳动法律关系探析

2.1. 大学生劳动主体地位资格分析

1) 现行法律定性模糊

我国现行《劳动法》对“劳动者”的定义不明确，学界也缺乏权威性的解释，“劳动者”的概念散见于学者的著作中。有的学者认为：劳动者是指达到法定最低劳动年龄，并且具备劳动能力的自然人，除了已经与用人单位形成了劳动关系的劳动者，也包括处于正在寻找工作中的劳动者 [2] 。有的学者认为：一个自然人，无论从事脑力还是体力劳动，只要将个人劳动加诸劳动对象，创造出劳动成果，那么这个人就是劳动者 [3] 。

本文认为，我国的劳动者在现行法律制度中被分为两类：即广义上的劳动者和狭义上的劳动者。广义上的劳动者主要是指具有劳动资格的自然人，狭义上的劳动者是指基于劳动法律关系构成的劳动者。我国的《中华人民共和国劳动法》第15条对劳动者的年龄限制进行了明确的规定，用人单位进行招聘时严禁录用年龄小于16周岁的未成年人。并且在《中华人民共和国劳动合同法》第二条法规中指出了法律的适用范围：“在中华人民共和国领域内的各种用人单位在和劳动者形成劳动关系后的订立、履行等活动。国家机关、事业单位等和劳动者形成劳动关系并进行订立、变更等活动。”祥而言之，我国的劳动法可以对两个劳动关系进行管理：a) 中国领域内的劳动单位和工作人员所产生的劳动关系。b) 社会团体、事业组织和工作人员所形成的劳动关系。此外，《中华人民共和国劳动合同法》在《中华人民共和国劳动法》的基础上进行了覆盖范围的拓展，将民办非企业单位等纳入进来。2010年重新修订的《工伤保险条例》中规定“位于中华人民共和国领域中的企业、基金会等组织中的工作人员和雇工都有权利拥有工伤保险的保护和保障。”遗憾的是，该规定并未明确指出“工作人员”与“雇工”的区别。

2) 校外兼职的大学生具备劳动主体资格

本文认为，兼职大学生能够具备劳动主体资格，可以适用《劳动法》。具体理由如下：

第一，分析在外兼职的高校学生是不是劳动主体，首先需要分析的便是在《劳动法》与《劳动合同法》中判定劳动主体的规则。在上述两部法律中，对劳动主体资格定性为：是自然人变成劳动人员需要拥有的两个因素，即劳动权利能力和劳动行为能力。自然人拥有劳动权利并能够负担责任的法律资格称之为劳动权利能力；自然人通过自身的劳动行为产生劳动效果，且能够对自己的劳动负担责任的法律资格称之为劳动行为能力。该二者是判断自然人能否成为劳动主体的两个条件，它也指明该自然人是否拥有劳动权益。

《中华人民共和国宪法》第42条指出：“中华人民共和国公民享有劳动的权利与义务。”公民享有的劳动权利能力从法理方面分析是包括在民事权利能力的范围内，从我国设定的《民法典》第13条规定中可以了解到，自然人从出生到死亡均享有民事权利能力。因此，应当从高校学生是否具有“劳动行为能力”来分析劳动主体资格的有无。并且，在《劳动法》第15条中规定：“用人单位严禁聘用年龄低于16周岁的未成年人。”可以看出，在我国设置的社会劳动者年龄下限为16周岁，据此推导：只要年龄不小于16周岁并且具有劳动力，就可以在法律上被判断为劳动者。而根据当前大学生现状来看，我国普通在校大学生的年龄几乎都超出这一限定。依“法无禁止即许可”之法理，大学生具备建立劳动关系的主体资格。

第二，劳动法律关系的主体特征兼有平等关系和从属关系。从平等性上看，劳动者与用工单位共同构成了劳动法语境下的劳动关系，并且在所形成的劳动关系中拥有平等的法律地位，二者之间是否构成劳动法律关系，以及二者的劳动法律关系具体内容都是由双方进行平等商讨，换句话说，在社会工作市场中，劳动关系是双方主体自行决定的，这是一个双向的选择。另外，从劳动法律关系的从属性角度分析，即是在双方确认劳动法律关系成立后，劳动者入职，用人单位具有分配劳动力的权利，劳动者需要遵守用人单位的管理制度，以及服从用人单位的指令，从而形成一种工作中的从属关系。

兼职大学生与用人单位依然具有平等与从属关系，它和劳动法律关系的属性相同。首先，从平等关系的角度来分析。大学生兼职是在其本人与工作单位双方达成协议后确立的关系。在校大学生不仅拥有劳动力，还有支配自己劳动力的权利。故而，高校学生在选择兼职时，是基于本人意愿与倾向进行选择；并且，提供岗位的用人单位也是基于其现阶段的劳动力需求，对求职人员进行挑选。所以，劳动法律关系的双方是平等的，是基于双向选择形成。其次，从从属关系的角度分析，兼职大学生入职以后，用人单位享有分配劳动者劳动力的权利，由于劳动者与其劳动力是一体的，理所当然，用人单位拥有管理在职员工的权利。

第三，在校大学生兼职时所产生的劳动关系具有人身性与财产性，这与劳动法律关系中规定的双重性质相符。首先，劳动者在用人单位工作本质上是劳动力的付出，并且用人单位有使用其劳动力的权利，所以，在进行劳动关系管理时就形成了人身关系。其次，劳动关系也包括财产关系，具体体现为劳动者进行劳动时会与用人单位产生劳动与薪酬的交换。大学生在进行兼职时产生的劳动关系同样具有人身与财产关系。第一，高校学生兼职是体力劳动与脑力劳动的过程，花费的是高校学生自身的劳动力，所以是自身体力的消耗。其次，大学生兼职是一种营利行为，通过付出相应的劳动力来获得酬劳，这与提供岗位的工作单位形成具有财产属性的法律关系。

综上所述，大学生的兼职行为与劳动法内涵中的“劳动”一词相符；高校生的兼职行为与劳动法中的保护对象相吻合；高校生兼职关系的性质和劳动法的关系性质相同。所以，劳动法完全适用于保护高校生的兼职权益。

2.2. 兼职单位的主体地位资格分析

我国《劳动法》第二条指出，中国境内的国企、私企、国家机关以及属于其机构的劳动者，都受到该法的监督与保护。该规定表明，在我国企业、个体经济组织、国家机关、事业单位具备民事主体资格，是劳动法所调整的对象。如果大学生为个人提供服务，个人也是民事主体但不能成为劳动关系中的雇主，所以只能成立劳务关系。

综上所述，大学生兼职应属于劳动关系。但学界对此有不同看法，一部分学者认为大学生兼职形成的是雇佣关系，“严格来讲，大学生不符合劳动法中对劳动者的定义要求，不能称为劳动者。” [4] 在1995年颁布的《关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中，在校期间的大学生没有被纳入劳动者的范畴，该文件指出：大学生在大学期间参与的一些兼职工作，并不算真正的就业，不需要签订具有法律效应的劳动合同。另一部分学者则认为大学生兼职应属于劳动关系，例如，黄好认为：大学生虽然没有正式走上工作岗位，但他们在兼职过程中在工作内容、时间等很多方面与正式员工是一致的，也应享有劳动者的权利与义务。由于社会经济的高速发展，社会关系的急剧变化，《关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》已经是在很久之前颁布的，其中的一些内容并不能满足当今社会的需求。

兼职大学生这一群体正是随着社会的发展逐渐壮大，并且暴露出许多法律未能规制的问题。大学生在校期间若是和用人单位达成了长期合作的协议，无论是工作地点、时间还是工资都处于稳定的状态，就应当认定大学生和用人单位形成的是劳动关系，受到法律制度的保护。这是由于在这样的情况下的大学生在本质上与正规劳动者没有差异，所以要将其视为劳动者的身份进行保护。

此外，我国《劳动合同法》第六十八条至七十二条规定了“非全日制用工”的形式，肯定了双重劳动关系的合法性。第三十九条规定：劳动者若是在同一时间段内还兼顾其他用人单位的劳务工作，而且严重拖延了原本工作单位的工作进度、工作效率大大降低的情况下，用人单位在警告多次还是无效的情况下，有权利解除二者之间的劳动关系。法律允许劳动者与用人单位之间建立双重劳动关系，但前提是劳动者要能经过用人单位的许可，并且保证工作效率不会受到影响，这样的双重劳动关系才受到法律的支持与保护。

因此，可以看出《关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中的相关法规并不能顺应当代社会的发展形势，对于大学生兼职的无规律性、业余性、短时性等特点，《劳动合同法》中的“非全日制用工”形式，以及第三十九条规定的双重劳动关系，这些规定无疑是支撑大学生兼职属于劳动关系的法律依据。

3. 劳动法对大学生兼职权益的保护存在的不足

3.1. 劳动主体地位不明确，应有权益缺失

根据《劳动法》以及相关法律规范，在校期间兼职大学生并不具有劳动关系中的主体地位，在实务中往往不能享受《劳动法》或《劳动合同法》所规定的劳动条件的保护，也没有资格和用人单位签订正式劳动合同。在校大学生兼职过程中权益受到侵害后，提起仲裁、诉讼或寻求其它法律援助时，劳动仲裁部门和法院等相关部门往往不予受理。因为民法奉行“平等自愿”、“意思自治”、“契约自由”等原则，而我国实务界基本上将大学生在企业兼职作为雇佣关系处理，这就造成了兼职大学生的相关权益得不到有效保障。

《劳动争议调解仲裁法》中规定：“发生劳动争议，当事人可以求助劳动争议仲裁委员会进行调节，除特殊情况，还可通过人民法院这一渠道发起诉讼。”但仲裁委员会往往会认定，未完成学业取得学历证明的在校学生，在校期间兼职不受到劳动法的认可，没有成立具有法律效应的劳动关系，不是真正的劳动者，于是部分用人单位利用法律漏洞，不与大学生签订劳动合同、规避应该承担的法律责任，这让大学生在兼职过程中失去了劳动法的保障。

3.2. 工资权益保障的缺失

我国劳动法对大学生兼职的工资权益没有保障。“劳动报酬权是劳动者享有的核心权利，是人权的重要内容之一。它不仅是劳动者维持其个人生存和家庭生活最重要的保障，也是社会对其劳动的承认和评价，更是保障人作为人应有的尊严与价值的重要权利。”目前大学生兼职的法律纠纷主要表现为被暂扣或拖欠“工资”，大学生所获取的报酬与为公司做出的贡献是严重失衡的。我国劳动法将大学生剥离保护范围，使得国家强制力难以落实，用人单位为了降低人力成本而雇佣大学生，恶意压低大学生薪资，甚至以各种借口扣除、拖欠兼职学生的工资。而我国目前《劳动法》与《劳动合同法》对劳务报酬最低标准的限制，仅是对严格意义上的劳动者进行保护，这才使得用人单位更加肆无忌惮，使大学生成为“廉价劳动力” [5] 。

3.3. 权利保障部门的缺失

我国法律并未对大学生兼职权益受损明确主管机关。目前，我国劳动领域的权利保障部门主要是：1) 工商部门，其职责是管理市场秩序以及严格展开行政执法，如果用人单位依法合理经营，工商部门便无权干涉该单位的相关事。2) 人民法院。受《关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的影响，司法机关在处理大学生兼职纠纷案件时，通常会将该案件视为侵权或是违约，权益受损的大学生往往拿不出证明其劳动关系的证据，所以处理结果差强人意。3) 新闻媒体。通讯技术的发展使新闻的曝光与示警作用无可替代，对不法单位的打击力度会大大增强。然而媒体的力量毕竟有限，只能借助舆论的力量对不法单位施压，不能从根本上解决问题。总而言之，想要切实保护兼职大学生的劳动权益，就要完善法律法规，明确相关执法机构的职责。

4. 完善大学生兼职权益保护的建议

4.1. 明确大学生劳动主体地位

首先，从定义劳动者的概念着手，应当在《劳动法》以及《劳动合同法》中明确大学生的劳动主体地位。只要公民符合劳动年龄要求和具备工作能力，有意从事有报酬的劳动，并通过劳动为社会创造财富、获得相应的报酬，都属于劳动法意义上的劳动者，并受到《劳动法》的保护。其次，可以对大学生兼职等新型劳动关系的保护规定单独分章，在劳动法里作出特殊规定，推动《劳动法》积极适应社会的发展变化，使兼职大学生权益得到有效保障。最后，应当借助司法解释，赋予符合标准的兼职大学生以劳动者的地位。在遵守《劳动合同法》相关规定的基础上，出台新的司法解释明确兼职大学生在劳动关系中的主体地位，切实保护其相关利益，监督用人单位的行为、履约情况。

4.2. 对大学生的薪酬和工时予以明确的法律规定

我国现行《劳动法》没有针对兼职大学生制定完善的法律制度，对于大学生在兼职方面的具体事项，如薪资标准、工作时间等相关权益的规定基本上处于无法可依的状态。国家机关当务之急是尽快制定专门适用于兼职大学生劳动群体的“大学生劳动权益保护条例”，以维护其合法权益。“学生的所在院校以及当地的劳动执法部门具有维护兼职大学生相关权益的职责。大学生如果遇到用人单位不合理克扣、拖延工资的情况，可以求助学校以及劳动执法部门，将受侵害的经过如实禀告，也可以向法院提起诉讼，请求法院发布工资支付令。” [6] 无论是劳动仲裁局还是法院在接手案件后都应该积极开展工作，经调查确认用人单位违法情况后，应当要求用人单位立即给当事人补发工资或支付经济赔偿，对于多次警告不改、严重违规的单位可以依《刑法》相关规定追究其刑事责任。

4.3. 扩宽维权途径，增设权利保障部门

第一，将兼职大学生纳入先予执行主体的范围。根据《劳动法》的规定，当事人可以求助劳动争议仲裁委员进行调节，如果对仲裁的结果不满意，进而向人民法院反映问题。换言之，劳动仲裁是当事人维权的不可缺少的途径，当事人不能跨过劳动仲裁这一环节直接求助人民法院 [7] 。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第44条规定，仲裁庭在处理劳动争议案件时，符合以下两个条件可以命令先予执行：一是劳动关系中双方权利义务关系明确；二是不先予执行会严重影响申请人的生活。在实务中，大部分兼职大学生经济情况不好，兼职的目的是赚取学费、生活费。如果将这部分群体纳入到先予执行的主体范围，也体现我国法律的人文关怀。

第二，增设专门的权益保障部门。为确保兼职大学生在遭遇侵权时有更明确的救济途径，给予大学生这一特殊群体专门的维权指导，有必要在现有劳动执法部门内部增设大学生兼职权益保障的专职机构，负责调查、处理大学生兼职过程中遭遇的损害，解决学生举证难、维权难的问题 [8] 。

4.4. 加大对于大学生的保护力度，执法机关严格执法

《劳动法》对劳动者权益保护的倾向性为劳动者维权提供了良好的法律依据。但是，能发挥关键作用的还是劳动执法工作。这就要求相关劳动保障部门加强对于用人单位的监督管理，对于用人单位出现的不当行为给予及时的制止和处罚。同时，应当加强对于劳动法律法规的宣传，使更多大学生以及用人单位了解法律规定，从而自觉地遵守法律，真正做到尊重大学生的合法权益、践行对大学生权益的保护。

总而言之，大学生兼职行为满足特定的条件便应当认定为劳动关系。正确定位大学生兼职的法律性质及其法律关系，对于大学生兼职的问题给予充分的重视，才是解决大学生兼职权益保护问题的关键，当然，劳动关系的确立是保护大学生权益的一种方式，但并不是唯一的方式。

参考文献