为他人提供VPN“翻墙”服务如何定性

【案情】2018年以来，某公司软件开发工程师张某为牟取非法利益，未经国家相关部门许可，通过租赁境外服务器等手段搭建VPN（虚拟专用网），向不特定用户出售VPN流量套餐，用户购买上述流量套餐后，可访问被限制的境外网站。

【评析】第一种观点认为张某的行为突破了国家网络安全边界，应当认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；

第二种观点认为张某的行为违反了《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）的规定，严重扰乱电信市场管理秩序，应当认定非法经营罪。笔者同意第二种意见，张某的行为符合非法经营罪的行为模式，但涉案数额尚未达到刑事立案追诉标准。

首先，该行为不具备“侵入”计算机信息系统的功能。通过VPN“翻墙”的技术原理本质是使大陆用户可以连接代理服务器，实现访问境外网站功能，因没有证据证实境外计算机信息系统对大陆IP有限制，行为人行为并不能评价为“侵入”境外计算机信息系统或信息，故不成立上述罪名。其次，有偿提供VPN服务属于经营电信业务。根据《电信条例》附件《电信业务分类目录》相关规定，VPN业务归属于电信业务，而经营电信业务必须取得相应许可证，且因为电信业务具有很强的公共性，未经法律许可从事电信业务会使国家对电信行业的管控受到侵害，行为人行为违反了国家规定，且具有法益侵害性，属于从事电信业务类型的非法经营行为。最后，经营数额达到100万元以上才能认定“情节严重”。《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定，扰乱电信市场情节严重的认定，应当达到“经营去话业务数额在100万元以上”。从该司法解释规定的“情节严重”情形以及“经营去话数额”的计算方式看，该司法解释适用的是经营国际通话电信业务的非法经营行为，并不包括随着科技发展衍生出的新类型的电信业务。但通过VPN经营国际数据传送业务与经营国际电话业务本质上都是属于经营国际电信业务，入罪数额应当参照去话业务的数额标准，以达到100万元以上为标准。