阎天：自由派宪法学的雄心与困境

二 、权利依据之困：守不住的“正义论”

虽然桑斯坦的诉求很有进取心，但是如果把《罗斯福宪法》放到桑斯坦自己的思想脉络里，放到自由派的宪法思想谱系里，就会发现：桑斯坦其实已经后退了很多、保守了很多。单看一本书，桑斯坦是进取的；如果把背景补充上，桑斯坦又是退缩的。这个悖论，反映了桑斯坦教授的纠结，更折射出自由派宪法理论的深刻困境。

先看权利的依据。长期以来，第二权利法案之中的各项权利都面临着保守派、特别是自由放任主义者的攻击，他们也是桑斯坦乃至整个自由派的首要论敌。受罗尔斯的影响，好几位自由派宪法学家都曾提出自己的“正义论”，力图为第二权利法案所罗列的各项权利提供坚实的依据，对保守派进行全面的、整体的反击。例如，布鲁斯·阿克曼写了《自由国家的社会正义》，迈克·沃尔泽写了《正义诸领域》；桑斯坦则写了《自由市场与社会正义》，连书名都和阿克曼的书差不多。阿克曼甚至在耶鲁开了一门课，就叫做“正义”。他一本一本地讲这些书，并且坚持认为自己的正义论比罗尔斯更高明。

在《罗斯福宪法》里，桑斯坦曾经的理论雄心仍然依稀可辨。他说：“即使是‘消极’的财产权也要求政府的出场”，这几乎是在复述他另一本书的书名——《自由依赖于税》。桑斯坦没有忘记从前的自己。但是，他并未继续自己的理论大业，而是退缩了。他不再想要和保守派一争高下，而是希望在存异的基础上求同，与保守派达成共识。就算左右两派势同水火，在确保资本主义制度长治久安这件事上，双方总没有分歧吧！桑斯坦认为，这种共识就足够充当第二权利法案的依据了。至于保守派与自由派的不同意见，完全可以“毫不尴尬的回避”。

毋庸讳言，这种回避本身就是尴尬的。桑斯坦之所以理直气壮，源自对于罗斯福总统的仿效：当年的罗斯福不在乎理论之争的胜负，也随时愿意和解，只要达成思想共识并服务于改革议程，就足够了。但是，罗斯福是政治家，他只关注如何改造世界，这无可厚非；而桑斯坦是理论家，他如果只关注改造世界、却不关注如何认识世界，是无论如何也说不过去的。迎难而上、百折不挠，方才是书生意气、学者职责。

桑斯坦未尝不明白这一点。他之所以宁愿退缩，也不愿和保守派正面交锋，关键原因很简单——打不赢。和保守派缠斗多年，丝毫没能动摇对手的基本盘。新权利观几乎仍然只是校园里的呼声。一旦走出纽黑文或者坎布里奇，真实的宪法世界仍然是传统权利观的天下。桑斯坦“打不赢就走”，标志着自由派为第二权利法案寻找正当性依据的努力遭遇了重大挫折。从此以后，临机权宜代替了根本原则，个案处理代替了整体方案。正义论的时代一去不返了。

桑斯坦的权宜之计并不成功。他把落实第二权利法案的希望寄托在关于安全的共识上，而这个共识与“维稳”的逻辑差不多。他无非想要威胁保守派：如果不实行第二权利法案，穷人就会造反，国家就会动乱，资本主义就会动摇，所以只能以权利换安全。这种威胁很难奏效。一方面，保守派并不怕穷人造反，他们可以选择镇压；另一方面，如果实施第二权利法案，就会把资本主义改得面目全非，那妥协还有什么意义呢？正像保守派宪法学家兰迪·巴内特所批评的那样，个人自由才是美国唯一延续下来的构成性约束，在这个问题上并没有太多妥协空间。维稳不可能压倒一切——在中国不能，在美国也不能。

总之，桑斯坦并没有给第二权利法案找到坚实的正当性基础。这个挫败不是他个人的，而是属于整个自由派宪法理论。

三、权利地位之困：不成熟的“构成性约束”

再来看权利的地位。第二权利法案所规定的权利都没有写进宪法，这就导致它们缺乏宪法地位。解决这个问题有三条思路：一是论证这些权利居于宪法之上，二是论证它们居于宪法之内，三是论证它们居于宪法之外。

第一种思路是论证第二权利法案比宪法地位更高，相当于宪法的“高级法”背景。主要做法是把这些权利说成自然权利，或者普世人权。正像桑斯坦所回顾的，第二权利法案的内容后来确实被国际人权文件所吸收，具有了一定的国际法属性。但是，美国法律界向来对国际法不大感冒，不但拒绝批准很多国际人权公约，而且对按照国际法办案保持警惕。桑斯坦也知道：拿国际公约压美国宪法就范，难上加难。所以他对这个思路没报什么希望。

第二种思路是论证第二权利法案是宪法文本的要求，处在宪法文义之内。这个思路是自由派学者的主流，而他们选择的文本主要是宪法第十三、第十四修正案。有人说，这些权利是落实（第十四修正案的）宪法公民身份的条件，这些人往往也赞成T. H. 马歇尔的社会权利与公民身份理论；有人说，这些权利是（第五、第十四修正案的）宪法正当程序所保护的，这种观点以赖希的“新财产权”理论为代表；有人说，这些权利是（第十四修正案的）宪法平等保护的题中之义，像欧文·费斯就持这种看法；甚至还有人说，这些权利是清除奴隶制残余的必要步骤，持这种观点的学者往往和批判法学关系比较近。

桑斯坦本人曾经也是这种思路的重要代表。他曾论证说，宪法平等要求反对社会种姓制（anticaste principle），而第二权利法案恰恰是防止阶层固化、打破新种姓的工具。但是，到了《罗斯福宪法》这本书里，桑斯坦放弃了这个思路。他不再试图把第二权利法案解释成宪法文本的题中之义。因为他发现，这完全是对牛弹琴，最高法院根本听不进去。正像他所追溯的，最高法院曾经有过很开明的时代，甚至把赖希的《新财产论》当成裁判的重要依据；但是之后最高法院就越来越保守，越来越听不进去自由派学者的话。等了几十年，桑斯坦终于灰心了。他转向了第三种思路。

第三种思路是说，第二权利法案虽然不在宪法文本之内，但是具有和宪法文本相当的地位。这是近年来自由派宪法学的流行色。仅以耶鲁大学法学院而论，阿基尔·阿玛尔教授写了《美国不成文宪法》，艾斯康教授提出了“超级立法”和“超级先例”概念；最重要的当然是阿克曼教授，他在新著《我们人民：民权革命》当中，搞了一场“封圣”（canonization），把布朗诉教育委员会案判决书、《1964年民权法》等民权革命的成果都提升到了宪法文本的地位。桑斯坦也加入了这个行列。他说，第二权利法案是一项重要的构成性约束。

构成性约束是什么呢？桑斯坦在《罗斯福宪法》这本书里并没有讲清楚。后来他澄清说：

构成性约束居于特殊地位，这是因为，除非国家认知发生根本变化，构成性约束是不会磨灭的。这些权利是“构成性”的，因为它们帮助一个社会创造或构建了基本的价值观。它们也是约束，因为它们在一定程度上能够穿越时间而保持稳定。违反约束会构成某种违约——也即背信。

简单地说，所谓构成性约束，就是坚定不移的立国之本。为了论证第二权利法案是构成性约束，桑斯坦回溯了美国的历史。他认为，第二权利法案贯通了美国历史的三个传统：开国、内战和新政。开国时代，某些社会经济权利是联邦党人与反联邦党人的公约数；内战时代，谢尔曼为了实现经济自由，曾经“分田分地真忙”；新政感召下的沃伦法院曾经几乎把第二权利法案吸收到宪法文本当中，只是被尼克松总统粗暴地打断了。有历史为证，后代应该继续把第二权利法案当做立国之本，毫不动摇地坚持下去。

桑斯坦的初衷是很好的：他想从历史中梳理出传统，用传统建构权威，用权威改造宪法，用宪法改良社会。但是，桑斯坦的方案和阿克曼的宪法时刻理论相比，明显很不成熟，也禁不起保守派学者的攻击。

首先，从实证的角度，桑斯坦怎样证明确实存在某个构成性约束？他所提供的历史证据远远谈不上充分：在美国历史上，反对第二权利法案的声音至少和支持的声音一样大，凭什么后者是构成性约束，前者却不是？桑斯坦后来也承认，自己无法总结出构成性约束存在的必要或充分条件。作为补充，他掏出了一块试金石：“任何总统候选人只要严肃地质疑这一约束，就会从根本上丧失当选资格”。

桑斯坦说这话是在2005年，如果他看到去年的大选，估计会重新掂量一下。共和党候选人唐纳德·特朗普不断打破禁忌，忽而质疑宗教平等，鼓吹禁止某教信徒入境；忽而质疑性别平等，发表侮辱歧视女性的言论。这些言论动摇国本，非但没有让他丧失当选资格，反而帮助他一路过关斩将，最终问鼎白宫。这是不是意味着宗教和性别平等不再是构成性约束了呢？桑斯坦肯定不同意，却拿不出新的试金石。相比之下，阿克曼证明宪法时刻存在的方式就可靠得多。他把宪法时刻归结成几个步骤，只要这些步骤顺次发生，就构成宪法时刻。建国、重建、新政和民权革命都符合这个判断标准。更糟糕的是，桑斯坦的构成性约束还经常改变，比如《1964年民权法》起初只是纯粹的政策，后来提升为构成性约束；而育儿家庭救助计划（AFDC）起初是构成性约束，后来却降低成普通政策。改变的标准是什么？桑斯坦也没说。这个问题对于阿克曼就很简单：一个宪法时刻只能用新的宪法时刻来推翻。

其次，从规范的角度，桑斯坦凭什么主张构成性约束具有约束力？他的回答是传统，因为传统可以带来权威。但是，桑斯坦却也主张价值传统是不断变化的，就像构成性约束也不断变化，这等于挖了自己的墙角。所以巴内特教授批评说，构成性约束根本毫无规范意义。相比之下，宪法时刻的成就之所以有约束力，是因为它具备超乎寻常的民主合法性。这不仅体现在大选的压倒性胜利之中，也体现在三大分支对民意的响应之中。美国从1980年代以来就是保守派占上风，但是保守派的民意支持始终迈不过宪法时刻的门槛，所以阿克曼理直气壮地说：美国仍然处在民权革命所建构的时空里。

总之，桑斯坦并没有很好地论证第二权利法案的宪法地位。他放弃了宪法之内的思路，改用宪法之外的思路，却远没有拿出一套成熟的论证来。说到底，宪法之外的思路就是主张某些立法、规章或者先例具有和宪法文本相当的民主合法性，而在美国，第二权利法案的民意基础远远达不到这个水平，所以桑斯坦的努力注定会失败。

四、权利实现之困：靠不住的法院与民众

下面讨论权利的实现问题。美国宪法实施的首要机制是司法释宪。而桑斯坦却认为，第二权利法案的实施指望不上法院。虽然他证明社会经济权利并非不可诉，但是他显然认为保守派当道的最高法院不会听这一套。至于他介绍外国法院的情况，就近乎对于阔邻居的羡慕了——这种羡慕在美国法学界可不多见，背后的心态恐怕接近绝望。诚然，桑斯坦对司法释宪一直不大信任，他在《就事论事》和《法律推理和政治冲突》这两本书中，都主张法院不要搞涉及面过大的原则性判决，而要尽量从小问题着眼，逐步推进。他认为，自由派的沃伦法院当年如果能够一事一议，就可以避免保守派后来的疯狂反攻倒算；而如今的保守派法院也应该一事一议，这才能尽量保住沃伦法院的遗产。但是到了《罗斯福宪法》，他连一事一议也信不过最高法院了，直接主张撇开法院。放弃最高法院这块阵地，无疑是重大的退却。

法院靠不住，第二权利法案靠谁来落实呢？如果读过他的《偏颇的宪法》以及《设计民主》，很可能会认为：桑斯坦寄希望于共和体制，认为有公心的代表通过公议协商就会支持第二权利法案，因为那是公共利益所在。作为当代共和主义复兴的主要代表之一，桑斯坦鼓吹以公心、公议和公益“三公”为特征的共和主义，希望共和主义可以拯救越来越保守的自由主义。《罗斯福宪法》也确实提到了协商民主。然而，桑斯坦并没有具体论证怎样通过协商民主来实现第二权利法案。究其原因，大概在于共和主义的通病：学者们实在找不出有公心的代表，找不出公议协商的平台。指望共和体制，不现实。

法院靠不住，共和靠不住，那靠谁？桑斯坦说，第二权利法案的实施主要依靠立法和行政机关。关注司法以外的行宪机制，也是近年来自由派宪法学的流行色。最典型的代表是所谓大众宪政主义，比如塔什奈特的《让宪法远离法院》和克雷默的《人民自己》。桑斯坦加入了这个行列，但是浅尝辄止，并没有提出通过立法和行政来落实第二权利法案的具体方略。或许他还没有想好，或许这不是本书的重点，但这无疑削弱了全书的说服力。

总之，在权利实现问题上，桑斯坦放弃了司法行宪，却没有提出具体的替代方案。第二权利法案仍然只是理念，看不到成为现实的希望。

五、结语：两个桑斯坦

从《罗斯福宪法》这本书中，可以看到积极进取的那个桑斯坦。他试图建立一种新的权利观，扩展自由的疆界，在共识的基础上赢得左右两派的一致支持，从而将新权利观推上宪法地位，并通过权力机制的改革来实现它。这是罗斯福总统的理想，也是几代自由派宪法学家孜孜以求的事业。《罗斯福宪法》无疑是这种努力的一个范本。

而如果把《罗斯福宪法》放到桑斯坦的思想演进之中，放到自由派宪法学的谱系中，就会看到一个截然相反的桑斯坦。他不断退缩，充满焦虑，甚至绝望。为了论证新权利观的依据，他放弃了与保守派的正面对决，退而主张新权利观仅仅是为了实现安全，寻求与保守派达成共识，却并不成功；为了论证新权利观的地位，他放弃了将这些权利解释为宪法内容的尝试，转而在宪法之外赋予它们与宪法相当的地位，却并不成熟；为了论证新权利观的实现路径，他放弃了司法行宪，也不敢寄望于协商民主，转而主张依靠立法和行政，却没有提出具体方案。

桑斯坦的困境并不是个人的，他无疑是当代最杰出的宪法学家之一。他的困境属于整个自由派宪法学。桑斯坦所放弃的一切，综合起来，就是新政—沃伦法院的遗产。遗产守不住，未来在何方？从伦奎斯特法院开始，这个疑问就一直没有解决。《罗斯福宪法》这本书的重要贡献之一，便是全面而典型地揭示了这种困境，尽管这肯定不是桑斯坦的本意。

END

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