色彩对外观设计侵权判定的影响

我国专利法实施细则第二十七条规定，申请人请求保护色彩的，应当提交彩色图片或者照片。我国专利法上的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。对色彩是否相同、相近似的判断要根据颜色的色相、纯度和明度三个属性以及两种以上颜色的组合、搭配进行综合判断。其中，上述的色相指各类色彩的相貌称谓，例如朱红、湖蓝、柠檬黄、粉绿等；纯度即彩度，指色彩的鲜艳程度；明度指色彩的亮度。白色明度最高，黑色明度最低。

需要特别指出的是，单一色彩的外观设计仅作色彩改变，两者仍属于实质相同的外观设计。

那么，如何理解该条规定中的“请求保护色彩”，对外观设计专利保护范围的影响？就目前司法实践中，在判断被控侵权设计与涉案专利外观设计是否相同或者相近似时，通常是以“一般消费者”为判断主体，依据“整体观察、综合判断”的原则。如果在外观设计专利的权利范围中没有声明保护色彩，那么在相近似性对比中一般不考虑色彩的影响。若在简要说明中声明“请求保护的外观设计包含色彩”，那么其专利权的保护范围不因其是否请求保护色彩而扩大或缩小，而是使保护范围的重心发生一定的偏移，由形状和图案确定的保护范围偏移向由形状、图案和色彩共同确定的保护范围。

色彩要素在立体产品外观设计中的相似判定

在外观设计的侵权判定中，确定被控侵权产品是否采落入外观专利设计的保护范围时特别注重于涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征，立体产品外观设计区别于现有设计的区别技术特征往往体现在其形状设计要素中。

如果涉案外观专利设计的设计要点不包括图案、色彩设计要素，则被控侵权产品上附加的图案、色彩设计要素在判断侵权时通常不予考虑。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。当然，如果色彩使外观设计整体上产生了显著的视觉效果，在相似判定中需要对该要素进行考量。

下面通过一个指导性案例来说明

案例

马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审案【（2013）民申字第29号】

产品设计区别

上述设计1和设计2的主要区别在于:

①.被诉侵权产品的铆钉为分别设置于剪刀两侧的两个圆台状凸起，体积明显较大，其中心线上还设置有波浪状条纹，涉案专利的铆钉为金属铆钉，体积明显较小，且仅在一侧中部设置有直线槽（以下简称区别特征1）;

②.被诉侵权产品的剪刀片上还设置有彩色图案（以下简称区别特征2）。

法院意见

①.对于涉案外观设计专利而言，刀片、铆钉的设计均为剪刀类产品中的常规设计，其设计特点主要体现于手柄之上，创新高度相对有限。虽然被诉侵权产品采用了与其基本相同的手柄设计，但由于二者铆钉的形状、大小差异明显，并且铆钉设置于产品中部，区别特征1容易被一般消费者观察到，足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异；

②.被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。区别特征2属于被诉侵权产品上额外增加的设计要素，不应对侵权判断产生实质性影响，否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。

小结

该案中法院肯定了立体外观设计当中形状设计要素对整体视觉的具有重要作用，并且将图案、色彩要素认定为额外设计要素，并未对整体视觉带来显著的视觉效果，不应对该外观设计侵权判定产生实质的影响。

色彩要素在平面产品外观设计中的相似判定

在平面外观设计侵权判定中，当外观设计未请求保护色彩时，所有的图案都可以看作是由无数的点构成，该外观设计图片或照片灰度化后得到的包含对比度的黑白灰色图案即确定了保护范围。对于在后的含有色彩的产品，若其灰度化后得到的图案在相应区域的对比度上与前者相同或基本相同，则落入了前者确定的保护范围内，若其灰度化后得到的图案与前者相应区域存在明显的差异，则很大程度上未落入前者确定的保护范围内。

当外观设计请求保护色彩时，外观设计专利将由图案和色彩共同确定保护范围，在判定被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或相似时，不仅要考虑该外观设计图片或照片灰度化后得到的黑白灰色图案与被诉产品灰化后照片是否相同或相似，还要考虑色彩是否相同或相似。

下面再通过一个指导性案例来说明

案例

国家知识产权局专利复审委员会第3856号无效决定

专利复审委员会意见

外观设计专利（图一）中的背贴和对比文件外观设计（图二）所用的图案题材、构图是相同的，所不同的是二者英文字母有所区别，但二者的英文字母的字型和字体是相近似的设计，而且英文符号的含义不属于外观设计专利所保护的内容，不作为相近似性判断的因素，故一般消费者在异时异地、间接对比的情况下，此不同点属于细微的差别，不足以引起明显不同的视觉效果，对于此类图案瓶贴而言，图案设计是识别其外观设计的主要部分，况且上述色彩设计的明度变化相同，因此，该外观设计专利中的正贴（图一）和对比文件外观设计（图二）属于相近似的外观设计。

小结外观设计专利（图一）名称为瓶贴（葡萄汁），在简要说明中请求保护色彩。专利复审委员会在判断对比文件外观设计（图二）是否与外观设计专利（图一）构成相同或相似时，在明确二者图案上构成相似之后，又对二者的明度进行了判断，将色彩要素的考量加入相似判定中。虽然对比文件外观设计师黑白图案，在色彩纯度和彩度上与涉案外观设计专利有所区别，但最终专利复审委员会结合图案及色彩明度的相似性，经过综合判断得出二者构成了相似的外观设计。

何种情况下应当请求保护外观设计专利的色彩

目前法院审判主要依据“整体观察，综合判断”原则认定是否侵权，如果在简要说明中明确要求保护“色彩”的外观设计专利，则对该专利的保护范围没有任何影响，而且还会增加该专利的稳定性。因为一旦该专利被提起无效申请，在进行相似性判断时，该专利的色彩要素将被列入考量因素。当形状、图案构成相似，但色彩对该外观专利的整体视觉效果起到了显著的效果，那么该专利仍有可能被维持，例如，在上述第3856号无效决定中，虽然外观专利最终被无效，但是专利复审委员会在阐述中明确对该案外观设计专利的色彩明度要素进行了考量，并肯定了色彩要素在相似判定中的作用。

综上，笔者认为，需要明确保护色彩的外观设计专利的主要为以下两种情况：一是，如果请求保护的外观设计在形状、图案上与现有的类似设计区别较小，容易构成相似，且该色彩对外观设计的整体视觉带来了显著的效果，使得该设计区别于现有设计，那么应当在申请中声明保护色彩；二是，如果请求保护的外观设计本身是由色彩组成，则应当申明保护色彩。

结语

关于色彩对于外观设计相似判断的作用目前处于探讨阶段，目前比较多的观点认为应该采用本文所述的“强调说”进行判定，但随着专利法的进一步完善，不排除会采取“要素说”来明确色彩在外观设计相似判定中的作用。

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