姚明斌：《合同法》第113条第1款（违约损害的赔偿范围） ∣法典评注

（三）因违约而落空的费用【29-30】

（四）非财产损害【31】

（五）获利剥夺？【32】

四、违约与损害的事实因果关系【33-39】

（一）实际损失的事实因果关系【34】

（二）可得利益的事实因果关系【35-37】

（三）落空费用的事实因果关系【38-39】

五、可预见性规则【40-59】

（一）主体标准【40-41】

（二）时点标准【42-46】

（三）程度标准【47-50】

（四）典型问题【51-59】

六、举证责任【60-62】

一、规范定位

（一）条文构造

【1】本款规定隶属《合同法》总则部分第七章“违约责任”，以“主文 + 但书”的文义结构，确立了违约损害之赔偿范围的一般规则。

【2】本款主文部分，一方面规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，另一方面强调该损失赔偿额“包括合同履行后可以获得的利益” 【即履行利益中的可得利益，段码25】。在《合同法》施行前的规范性文件中，就前者已有所明文， [1]就后者亦不乏类似的确认， [2]并被纳入合同法颁行前的诸项草案中。 [3]

【3】本款但书部分“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，系经由《涉外经济合同法》第19条但书、《技术合同法》第17条第2款但书，为本款所承继。但《涉外经济合同法》第19条、《技术合同法》第17条第2款并未在主文部分强调履行利益中的可得利益，而本款规定则一方面强调主文的赔偿范围包括合同履行后的可得利益，另一方面继之以但书作可预见性限制并以“逗号”连接，文义上即生疑问：但书的限制是及于整个主文部分，抑或仅及于主文中对可得利益的强调部分？亦即，主文中可得利益以外的实际损失 【段码23、24】，是否须适用可预见性限制？

1995年10月16日的《中华人民共和国合同法》（试拟稿）并未规定可预见性规则，就违约损害赔偿的范围则以第68条第1款分项列举，其中包括第4项“按照合同履行可以获得的利益”。 [4]及至1996年5月的《中华人民共和国合同法》（试拟稿）第71条第1款虽增设了可预见性的限制，却是特别针对前述第4项而设，未及于其他各项违约损害， [5]似乎表明可预见性限制仅作用于可得利益赔偿。 [6]但是，无论是《涉外经济合同法》第19条之但书，抑或本款之但书，均是参考继受《联合国国际货物销售合同公约》（下文简称“CISG”）第74条的结果。 [7]该第74条包括两句， [8]第一句明确违约损害赔偿包括可得利益，第二句规定可预见性限制，说明可预见性限制及于所有违约损害的赔偿，包括但不限于可得利益。从规范目的出发 【段码7】，在是否适用可预见性限制方面，对违约损害中的实际损失和可得利益作“全有或全无”的区别对待，既无必要， [9]也不具有正当性。因此，本款但书之限制应及于主文之全部，即包括但不限于可得利益的损害赔偿，都应遵循可预见性限制。 [10]

（二）规范意旨

1. 完全赔偿原则

【4】本款规定违约损害的赔偿范围。主文部分规定违约方赔偿守约方之赔偿额，应相当于其违约“造成的损失”，违约方须填补其违约给守约方带来的所有损失。此赔偿范围不因违约方责任财产之多寡、违约过错之大小而有所区别，故谓“完全赔偿原则”。 [11]

【5】完全赔偿原则对守约方的效力，包括正反两个方面。违约损害赔偿旨在使守约方处于假设合同义务未被违反、顺利履行的情况下，其所应处于的状态，尤其是实现本款主文所强调的“合同履行后可以获得的利益” 【段码25】。此乃完全赔偿原则对守约方的正面效力。另一方面，本款主文明定损失赔偿额应“相当于”违约造成的损失，即守约方无从通过违约损害赔偿获得比假设合同义务被顺利履行时更好的待遇。《合同法》第113条另以第2款参引惩罚性赔偿之特别规范，意味着本款并不包含惩罚性要素。发挥“填补功能”，不允许通过损害赔偿额外获利，是完全赔偿原则对守约方的反面效力。因此，完全赔偿原则之下，守约方“可以”且“只能”在违约造成的全部损失范围内要求违约方承担赔偿责任。 [12]

2. 金钱赔偿形式

【6】本款采“损失赔偿额”之措辞，将实现完全赔偿原则的方式限定为“金钱赔偿”。有观点认为本款之赔偿方式可能包括“恢复原状”和“金钱赔偿”， [13]并不符合现行法的概念安排， [14]在体系上亦存有疑义。比较法和学理上，“损害赔偿”既可以是回复受损利益之事实形态（回复原状），也可以是以金钱形式回复受损利益之价值形态（价值赔偿）。 [15]回复原状可能由债务人实际为之（实际回复原状），或由他人甚至债权人自行为之，并由债务人承担金钱形式的回复费用（回复原状费用赔偿）。后者与价值赔偿均属金钱形式，一并构成金钱赔偿。 [16]但就本款之“损失赔偿”，至少在履行利益层面，不存在由违约方实际回复原状的问题，因为履行利益作为合同关系特有的利益类型，其事实形态即为履行合同义务。若由违约方实际回复该事实形态，即为要求违约方继续履行或采取补救措施，属于《合同法》第107条、第111条所规定的强制履行责任范畴。 [17]故而，本款仅适用于违约损害的金钱赔偿， [18]包括以金钱形式实现相关利益的价值形态（相关利益的价值赔偿），也包括由他人甚至守约方“履行合同义务”，并由违约方以金钱形式承担履行费用〔赔偿回复相关利益原状的费用，如《合同法》第221条第2句、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，下文简称“《买卖合同解释》”）第22条〕。

3. 可预见性限制

【7】本款但书系对完全赔偿的可预见性限制规则，具体而言，限制的是完全赔偿原则对于守约方的正面效力。就其正当性基础，一般存在以下四种立场：其一，违约方在对相关责任风险可预见的情况下决定订立某一合同，即推定其具有承接该可预见之责任风险的意思，以之确定其应当赔偿的范围，体现了对自治的尊重；其二，违约方若在订立合同时可预见相关责任风险，会影响其对合同对价的决策，以之确定其应当赔偿的范围，系对对价关系公平性的维护；其三，对损害的预见可能性，取决于对相关信息的知悉可能性，以违约方在订立合同时可预见为限确定其应当赔偿的范围，债权人会倾向于积极向债务人披露相关事实，有助于促进缔约过程中的信息交换；其四，合同系交易主体对资源作自治再分配的工具，若违约赔偿责任泛滥无际，势必影响交易主体参与合同交易的积极性，可预见性限制规则具有促进交易的功能。 [19]

依最高法院的见解，可预见性限制规则旨在“合理地确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人从事交易活动，维护当事人利益”， [20]此侧重于揭示其在风险分配、促进交易方面的功能。需要说明的是，由于可预见性的主体标准主要采理性第三人标准 【段码41】，前述尊重自治的功能取向亦具有客观化、规范化的特征，形成一种规范性的风险分配机制。 [21]

（三）规范性质

1. 辅助规范

【8】本款规定的并非违约方“应当承担”损害赔偿责任，而是违约方“损失赔偿额”的范围，故其并不解决违约损害赔偿责任是否成立的问题。 [22]违约损害赔偿的请求权基础须取之于特别法（如《旅游法》第74条第1款第2句）、《合同法》“分则”（如第394条第1款）或“总则”（如第107条、第108条、第112条）。本款仅为相关请求权基础中“违约损害赔偿请求权”这一法律效果的辅助规范 【段码61】。 [23]

2. 任意规范

【9】本款属于允许当事人特约排除的任意规范。 [24]应注意的是，由于本款以赔偿范围为规范目标，故完全排除赔偿责任的免责约定不构成对本款的特约排除，而是对相应请求权基础规范的特约排除。对本款的特约排除，主要体现为对违约之后赔偿之形式、范围的特别安排，比如约定非金钱形式或金钱形式的违约金。约定非金钱形式的准违约金，是对赔偿形式和赔偿范围的特约排除；约定金钱形式的违约金，仅是对赔偿范围的特约排除。

【10】裁判实践中颇为普遍的见解认为，如果当事人事先约定了违约金，则违约造成的损害只要未逾越该约定额度，都属于违约方可预见的损害范围。 [25]此观点坚守预见对象为“损害”而非约定的违约金额度，固然与本款但书无违；但另一方面，以约定违约金作为评价可预见性的因素，意味着未超出约定额度的损害都会被认定为符合可预见性标准，则约定的违约金就天然不存在“过高”的问题，现行法特设的司法酌减规则即会面对立法论上的质疑。

笔者认为，在约定违约金的情况下，违约方的给付义务范围并不直接取决于本款，而是在约定的基础上由司法调整规则作合理性控制（《合同法》第114条第2款）。其中，违约金的酌减既须考虑违约金的损害补偿目的，亦须兼顾当事人施加履约压力的意图；后者的确定，尤其须比较“假设无违约金约定的情况下”订立合同时可预见的损害范围与约定的违约金金额的比例关系。 [26]鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，下文简称“《合同法解释（二）》”）第29条第2款设置了30%的违约金调整空间，第28条亦明定违约金增额的上限，本款包括可预见性规则对约定违约金的影响，应作用于违约金司法调整阶段：在酌减场合，本款确立的赔偿范围构成判断违约金是否过高、酌减多少的参照基础；在增额场合，本款确立的赔偿范围构成违约金是否过低以及增额的上限。 [27]

3. 一般规范

【11】本款位于《合同法》的“总则”部分，故属于违约损害赔偿范围的一般规范。“总则”之外关于赔偿范围的特别规范，优先于本款适用，包括两类：第一类是在具体计算方法或赔偿项目方面有所细化的特别规范（如《合同法》第312条），构成本款主文部分的特别规范，但涉及范围限制时，仍应适用本款但书的可预见性规则；第二类是确定了相对明确之义务范围的法定违约金规则〔如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，下文简称“《民间借贷规定》”）第29条第2款、《买卖合同解释》第24条第4款〕，或关于特定欺诈经营行为的违约惩罚性赔偿规则（如《消费者权益保护法》第55条第1款），构成本款主文及但书的特别规范，其特点不仅是优先适用，而且适用时无须考虑可预见性限制。 [28]

二、违反“合同义务”

（一）基于合同关系的义务

【12】本款主文“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”中的“合同义务”，既包括约定的给付义务，也包括法定的附随义务。 [29]就后者，除了《合同法》第60条第2款规定的合同履行过程中的附随义务， [30]还涉及《合同法》第92条所规定的后合同义务。依《合同法解释（二）》第22条，违反后合同义务的当事人须赔偿“实际损失”，文义上并不包括可得利益， [31]理由在于违反后合同义务不能引发原合同履行利益的可得利益损害。 [32]惟须注意的是，后合同义务的违反本身可能引发不属于合同履行利益的可得利益损失，亦应适用本款实现完全赔偿。比如道路挖掘施工合同解除后，定作人拒绝协助挖掘机退场，导致承揽人遭受停运损失。 [33]此类损失与合同目的及主给付义务的履行无关，并非原合同履行利益损害中的可得利益损失 【段码25】，但仍属于违反后合同义务引发的可得利益损失。

【13】当事人在订立合同过程中负有同样基于诚信原则的先合同义务，就其义务违反的损害赔偿，《合同法》第42条、第58条第2句确立了独立于违约责任的缔约过失责任。该缔约过失责任性质上属于侵权责任， [34]本身已有相当因果关系、保护目的论等赔偿范围限制机制，并无必要纳入本款的适用范围。另一方面，即便将缔约过失认定为“违约”，其责任范围在适用可预见性限制时也会遭遇障碍，因为成立缔约过失责任场合，合同不一定都能成立生效，本款但书可预见的时点标准如何确定即生疑义 【段码44】。例外情形是，当事人若以预约将先合同义务“合同化”，则预约违反之损害赔偿会涉及适用本款。

【14】在合同交易的个别环节，当事人还负有不可诉请履行、但一经违反又会引发不利益的不真正义务，比如受领义务、减损义务。违反不真正义务并不触发损害赔偿责任， [35]但在合同交易的框架中，会与其他义务的违反及后果产生关联。一方当事人未尽受领义务，拒绝依约受领给付，只会引发价金风险负担移转等不利益（《合同法》第143条、第146条），但若其同时拒绝履行自己的给付义务，则会涉及损害赔偿责任及本款的适用。一方当事人若未尽减损义务，只会导致就未尽义务范围之扩大损害丧失赔偿的机会；若其已尽减损义务，则相对方须赔偿合理的减损费用（《合同法》第119条第2款）并涉及本款的适用。

【15】合同解除后，当事人的合同关系并非完全消灭，就已履行的部分彼此负有“恢复原状或者采取其他补救措施”的义务（《合同法》第97条第2分句前段）。此法定债务关系仍属于广义的合同关系，违反此类义务的损害赔偿亦可适用本款 【段码46】。 [36]

【16】若当事人行使了《合同法》第268条或第410条所规定承揽合同定作人或委托合同当事人的任意解除权，亦可能依其规定引发损害赔偿。行使法定的任意解除权本身并不构成对合同（原给付）义务的违反，但就解除后的损害赔偿范围，裁判实践亦认为须考虑本款尤其是可预见性限制的适用， [37]值得赞同。理由在于，此赔偿责任系现行法针对承揽、委托合同的特殊性所设，亦属广义合同关系的内容，从可预见性的规范目的出发 【段码7】，没有必要与典型的违约损害赔偿区别对待。 [38]惟需注意的是，在任意解除权被有效特约排除的场合， [39]或行使任意解除权前已存在违约事由时， [40]涉及的是相关违约损害赔偿请求权基础规范及本款的直接适用，与《合同法》第268条或第410条规定的赔偿责任无关。 [41]

【17】逻辑上，已经成立的赔偿责任或类似债务（如约定或法定违约金债务）亦有被违反而进一步产生其次级赔偿责任的可能。以借款合同为例，对于迟延还款的逾期罚息可否进一步计收复利，现行法并无明文，最高法院则认为须依托于明确的约定。 [42]经生效法律文书确定为金钱债务的赔偿责任或类似债务，自生效法律文书确定的履行期间届满之日起还可能引发“加倍部分债务利息”〔《民事诉讼法》第253条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕8号）第1条〕，但该“加倍部分债务利息”的性质并非赔偿责任迟延履行后的次级损害赔偿责任，而是维护法院生效裁判权威的执行措施。 [43]

（二）非基于合同关系的义务

【18】结合规范目的 【段码7】，违反非基于合同关系的义务而引发损害赔偿责任，亦有准用或类推适用本款的可能。依《民法典（草案）》第468条，非因合同产生的债权债务关系，若无相应的特别规范，适用合同编通则的有关规则，除非依其性质不能适用。在民法典不设置独立债编及其总则的体例下，该第468条将使合同编通则的部分规范产生类似于债法总则规范的体系辐射力，其中即包括本款所对应的规范（《民法典（草案）》第584条）。对此，可依请求权基础之检视次序逐一考察。

【19】在狭义无权代理中，善意相对人可要求无权代理人履行债务（《民法总则》第171条第3款），此债务属法定担保责任。 [44]但因其内容与有权代理情形下的有效合同内容相同，若无权代理人不（完全）履行该债务，其赔偿范围亦应适用本款 【段码46】。 [45]

【20】类似的情况亦存在于《民法典（草案）》“合同编”第三分编“准合同”无因管理关系和不当得利关系。无因管理中，管理人与受益人之间的管理利益转交义务（第983条第2句）或必要费用偿还义务（第979条第1款第1分句）若未获（完全）履行，亦可适用合同编通则相应的请求权基础，并以本款之对应规范（第584条）确定损害赔偿的范围 【段码46】。类似地，不当得利返还义务的违反亦可触发该条的适用 【段码46】。

【21】《物权法》第34条规定之原物返还义务，若经催告未获（完全）履行，此时占有人已确定为恶意占有人，就标的物毁损、灭失的损害赔偿经《物权法》第244条适用侵权责任的规则，不涉及本款的适用。无权占有人孳息及使用利益返还义务（《物权法》第243条主文及其类推），以及返还请求权人对善意占有人的必要费用偿还义务（《物权法》第243条但书）若被违反，其赔偿范围可适用本款 【段码46】。《物权法》第35条之排除妨害、消除危险义务若经催告未获（完全）履行，此时义务人已有过错，倘引发损害，应适用侵权责任规则。至于违反占有保护请求权规则中占有返还、排除妨害、消除危险等义务并引发损害，则应通过《物权法》第245条第1款第3分句适用侵权责任的规则。 [46]上述适用侵权责任的情形，在个案中可能和违反合同义务的情形发生竞合。比如承租人在租期届满后迟延返还租赁物给出租人造成损害，既涉及合同义务的违反，也涉及原物返还义务的违反。 [47]

三、损害的类型

【22】损害的观察可区分事实视角和规范视角。事实视角下，损害是依托于“差额假设”所认定的自然事实，即以假设致损事由未发生受害人本应处于的财产总额状态，减去受害人现实的财产总额状态，得出的差额即为损害。 [48]此一损害观念并不决定损害在规范层面是否具备“可赔偿性”。通过相当因果关系、保护目的、可预见性等机制作规范化检验后，才形成规范视角下的具备“可赔偿性”的损害。 [49]根据这一区分观察本款，既然并非所有“因违约所造成的损失”都具备“可赔偿性”，则主文部分的“损失”指向的是事实视角下的损害。在金钱赔偿原则之下，此损害的类型化可以财产损害为中心展开，包括守约方既有财产之积极减少的“实际损失”（所受损失）和本应增加之财产利益消极未增加的“可得利益”（所失利益）。 [50]

（一）实际损失

1. 涉及履行利益的实际损失

【23】履行利益涉及经由合同义务（尤其是主给付义务）之履行所实现的利益。若一方违约影响对方履行利益之实现，违约损害赔偿旨在使守约方处于假设合同义务顺利履行其所应有的财产状态。涉及履行利益的损害，可能表现为实际损失，比如出卖人迟延交付标的物，迟延期间买受人须另行租赁替代标的物，由此支出的租金。 [51]可见，履行利益与可得利益并非同一层次的概念，履行利益损害也可能表现为实际损失。 [52]

2. 不涉及履行利益的实际损失

【24】违约所导致的实际损失，也可能与合同目的所指向的履行利益无关。在违约与侵权竞合的案型，比如买卖标的物质量瑕疵导致买受人其他财产毁损，即引发守约方履行利益之外的固有利益损害。除此以外，违约导致守约方无法履行其与第三人的合同进而支付的违约（赔偿）金 【段码37】， [53]或用于查明产权情况、聘请律师而支出的费用 【段码58、59】， [54]或在损害发生后采取减损措施支出的减损费用 【段码14】， [55]或在对方违约导致火灾后为拍卖残值而支出拍卖佣金， [56]亦属于不涉及履行利益的实际损失。赔偿此类支出所回复的利益，与合同履行利益无关，可以和履行利益中的实际损失或可得利益赔偿并行主张。故前例中 【段码23】，若买受人在租赁替代标的物之外，还委托律师发函催告，则租金和律师函费用可以并行主张。

（二）可得利益

1. 涉及履行利益的可得利益

【25】本款主文强调违约损害赔偿包括“合同履行后可以获得的利益”，指向的是违约导致守约方基于合同顺利履行本应增加的财产利益消极未增加，即涉及履行利益的可得利益损失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，下文简称“《指导意见》”）认为该可得利益主要表现为生产、经营、转售等情况下的利润损失（第9条），其认定公式是“可得利益 = 守约方主张的可得利益总额 - 违约方不可预见的损失 - 守约方未尽减损义务而扩大的损失 - 守约方因违约所获利益 - 守约方与有过失造成的损失 - 必要的交易成本”（第10条）。显然，该公式中的“可得利益”指向的是本款主文所强调的“合同履行后可以获得的利益”中具备“可赔偿性”的部分。而所谓“守约方主张的可得利益总额”涉及的仅是事先未主动作扣除成本的守约方，个案中若守约方主张前已自行作扣除，自然不能依此公式作二次扣减。至于生产、经营、转售利润，属于本款主文中可得利益扣除必要成本之后的部分，确实是该可得利益的主要体现，在赔偿时会涉及成本扣除的问题。以下依本款的界定，以转售利润为例分析。

【26】守约方为了借助给付标的获取转售利润，有必要支出一定成本（如税费、运费、人工管理成本、与第三人的磋商缔约费用等），但在依前后合同的差价计算出可得利益后，应否另行扣除成本，须取决于守约方是否实际支出了该项成本：若未实际支出，违约方的违约行为虽然阻碍了守约方获取转售利润，但守约方客观上也节省了相关成本支出，在依差价计算出可得利益后应再依损益相抵作扣除； [57]若已实际支出，在计算时则无须再作扣除。但无论如何，不能在前后合同差价损失之外另行赔偿此类成本，否则会导致成本部分的重复赔偿。 [58]倘若卖方既有原材料的成本性支出，又因买方的迟延受领致合同解除而只能低价转售，期间还额外支出了货物仓储费，则违约的买方在依差价赔偿可得利益之外，无须赔偿原材料成本，但须赔偿仓储费损失。 [59]

【27】由此可见，本款主文所谓“包括”合同履行后可以获得的利益，仅是修辞上的强调，不能理解为任何情况下都可以同时支持实际损失与涉及履行利益的可得利益损失。守约方有所支出时，须厘清该支出与履行利益中的可得利益之间的关系，方能决定二者能否并行赔偿。

2. 不涉及履行利益的可得利益

【28】本款主文虽未作特别强调，但只要承认违约损害赔偿与侵权损害赔偿之竞合关系，即应承认在违约损害赔偿中，亦存在涉及固有利益的可得利益损失问题。比如违约导致守约方与合同给付无关的人身权益受侵害，则诸如误工费即属涉及固有利益的可得利益损失。 [60]

（三）因违约而落空的费用

【29】当事人为了订立合同、履行义务、受领给付、使用标的，会实际支出一定的费用，此费用支出若系基于当事人对合同成立有效（且会顺利履行）的合理信赖， [61]通常被理解为信赖利益。在合同不成立、无效或被撤销的缔约过失责任场合，赔偿此类支出，可以使权利人的财产总额状态回复到假设合同从未缔结的状态。而在合同有效的违约责任场合，若肯认此类支出作为实际损失予以赔偿，权利人的财产总额状态看起来也是被回复到合同从未缔结的状态， [62]似乎不符合本款强调实现合同履行利益的规范意旨。

于此，其实涉及不同规范目的下此类费用支出的角色差异。缔约过失责任保护的是当事人对合同成立有效的“信赖”。合同不成立、无效或被撤销导致此类费用支出的“信赖目的”落空，对此予以赔偿确实旨在回复权利人缔约前的财产总额状态。与之不同的是，违约损害赔偿保护的是守约方在信赖合同成立有效且会顺利履行的基础上，对于合同履行利益的“期待”，其中包括获得履行利益以填补信赖费用支出的期待。当履行利益难以证明或确定时，可以根据“盈利性推定”将守约方的信赖费用支出推定为其履行利益的最低额，该费用支出构成确定最低履行利益的方法。此时，表面上赔偿范围以信赖利益之费用支出为准，实则填补的仍是履行利益损害。 [63]

【30】在“不涉及履行利益的实际损失”中 【段码24】，费用支出（如律师费）本身即构成损害。与之不同的是，此类“因违约而落空的费用”所涉及的损害，不在于费用之实际支出，而在于费用支出无法经获得履行利益而弥补（填补可能性丧失）， [64]或者说借助信赖利益费用支出实现履行利益的“期待目的”落空了。比如，办公楼租赁合同在履行了租期的4/5后因出租人违约而解除，前期的装修投入是覆盖到整个租期的费用支出，已履行的4/5租期所对应的费用已经支出，但以经营所得履行利益获得弥补，不存在损害；对于未履行的1/5租期，相应的费用也已支出，但因无法通过履行利益所弥补，构成损害。 [65]可见，与损害认定有对应关系的，并非是否有所实际支出，而是支出目的的落空。

相应地，在违约方依该费用支出承担赔偿责任后，表面上守约方被回复到缔约前的状态，实则守约方已处于假设合同顺利履行所应有的状态，只不过通过“盈利性推定”，此状态下收益（履行利益）与成本（实际支出）相等， [66]其财产总额与从未缔约时无异而已（即“不赚不赔”）。可见，违约损害赔偿虽可以信赖利益支出为准，填补的是其实并非信赖利益损害，而是披着信赖利益“外衣”的履行利益损害 【段码38、39、56、57】。 [67]

（四）非财产损害

【31】非财产损害虽然在逻辑上可借用“实际损失”与“可得利益”的区分（如违约造成了现实的肉体或精神痛苦，或使守约方丧失了本可享有的精神愉悦）， [68]但因该类损害不可依金钱计算，并不适用“差额假设”。关于违约损害赔偿能否涵盖精神损害，裁判实践一直趋于保守，将精神损害赔偿维持在侵权救济的框架内。 [69]相比之下，学说上肯定意见日炽， [70]新近亦有进一步类型化的尝试。 [71]笔者认为，须区分“违约损害赔偿应否涵盖精神损害”与“如何确定违约精神损害赔偿的范围”两个问题。由于本款旨在确定赔偿范围而非独立的请求权基础 【段码8】，故仅与后一问题有关。就前一问题，既然合同法的保护范围已涵盖固有利益，有的合同类型甚至还是以精神性愉悦为主要目的，确实不宜一刀切地排除违约精神损害赔偿。但在赔偿范围的确定方面，由于本款奉行金钱形式的赔偿，而回复合同义务顺利履行的精神利益状态又无法以金钱计算，逻辑上也就难以确定一个“相当于”因违约所造成之损失的“损失赔偿额”。 [72]因此，违约精神损害赔偿在逻辑上无从直接适用本款主文，即使满足了但书的可预见性限制，具体金额亦只能交由法院酌定。与自然人的精神损害不同的是，法人等组织体的商誉若因违约而受影响，由于组织体并无精神损害问题，除非商誉损失可获得金钱评价进而构成财产损害，否则既无从被违约损害赔偿所覆盖，也不涉及本款的适用。 [73]

（五）获利剥夺？

【32】违约给守约方造成的损害不同于违约方因违约的获利， [74]本款以成立损害赔偿责任为前提，自然与“获利剥夺”赔偿责任无关。 [75]关于违约获利剥夺赔偿，现行法并无一般性规则，仅在知识产权侵权、反不正当竞争领域有所涉及。 [76]但在裁判实践中，违约方的获利情况有时会作为酌定违约损害赔偿范围的因素。 [77]笔者认为，违约获利剥夺赔偿的法政策目的在于吓阻故意违约和效率违约， [78]应否在违约赔偿中凸显甚至强调违约方获利的意义，前提需要先明确违约责任中强制履行是否具有相对于损害赔偿的优先地位，以及在各种情形下此优先地位的强度如何。 [79]

四、违约与损害的事实因果关系

【33】本款规定所赔偿之损害，限于系违约所“造成”的，违约与损失之间必须具备因果关系。此因果关系要求损害的发生以违约为事实上的必要条件（事实因果关系），遵行“若无则不”判断法则。除此以外，无需另行考察因果关系的“相当性”问题，赔偿范围的进一步限制由可预见性限制规则处理 【段码40-50】。 [80]

（一）实际损失的事实因果关系

【34】实际损失与违约之间的事实因果关系，按照“若无则不”判断法则，应假设不存在违约事由的情形下，守约方是否会遭受既有财产的积极减少。一旦确认若无违约，守约方即无须为替代交易另行支出对价，或无须为相关事务支出律师费，则此类涉及或不涉及履行利益的实际损失即与违约存在事实因果关系。在无特别约定的情况下，最高法院认为守约方须证明其主张的律师费“额度”与违约之间存在“直接因果关系”， [81]若此乃对事实因果关系的要求，似过于严苛。

（二）可得利益的事实因果关系

【35】可得利益与违约之间的事实因果关系，按照“若无则不”判断法则，应假设不存在违约事由的情形下，守约方是否会有可得利益损失。租赁合同因出租人的违约导致合同解除，就剩余租期承租人的经营利润损失，法院以“合同不再继续履行，即不会产生收益”为由否定了承租人的赔偿请求。 [82]其实，是否可能产生经营利润，应以假设不存在违约的情形为准，而非以现实的合同因违约而被解除的情形为准。此一理由并不符合“若无则不”的判断逻辑。

【36】与实际损失稍有不同的是，可得利益属于“假设或推测未来可以取得的而非真实发生的利益损失”， [83]“是一种没有实际发生的未来的可期待利益”， [84]在认定违约与可得利益损失的事实因果关系时，核心即在于“确定性”的判断。若无违约行为，守约方是否具有获得可得利益的确定性，须依通常的客观运行规律认定。 [85]实践中常见以“直接损失”指称“实际损失”，以“间接损失”指称“可得利益”， [86]反映的正是二者在事实因果关系层面的区别。 [87]

“确定性”标准在裁判实践中的使用频率极高，甚至完全替代了可预见性限制标准。 [88]此一现象固然不符合本款主文和但书明确的规范分工，但也凸显了可得利益认定的特殊性。由于“确定性”考察的是通常的客观运行规律，该标准本身具有一定排除异常情况的功能。某项可能的财产增益如果因为超出了客观运行规律进而不具有“确定性”，即使再以可预见性规则观察之 【段码41、47】，通常也属于不可预见的范围。但是逻辑上也有另一种可能，即某项可能的财产增益符合客观运行规律，但因相关信息不可为违约方所知，属于不可预见的范围进而不具有“可赔偿性”。比如，颜料买卖合同中出卖人提供的颜料品质有瑕疵，买受人以之加工成玩具后出口美国遭遇退货和索赔；此一向第三人支付赔偿金的损失，与出卖人的违约具有事实因果关系（质量瑕疵会引发后续索赔并未超出通常运行规律），但因超出了颜料买卖合同出卖人的可预见范围，故法院否决了赔偿诉请。 [89]假设买受人主张的是被退货而丧失的销售利润（属于可得利益），也同样会凸显事实因果关系和可预见性的这一区分。

本款但书表明，主文部分的涉及履行利益的“可得利益”既包括在可预见范围内的，也包括可预见范围外的，故规范适用上仍应遵守事实因果关系和可预见性的分工，在事实因果关系认定环节即不宜对“确定性”标准要求过高。比如，违约方试图通过举证守约方同时期纳税申报表反映其处于亏损状态，证明其不存在可得利益损失，但最高法院正确地指出，“同时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益……（守约方）作为生产加工型企业，前期的成本投入往往较大，利润回收具有一定的滞后性，需要一个逐步的过程”，故违约行为确实造成了可得利益损失。 [90]

【37】可得利益若是基于非法经营行为取得，其赔偿应受限制。 [91]假设未发生违约，守约方得以顺利开展违法经营，其经营利润亦为法不容。若允许通过可得利益赔偿由违约方承担该项损失，未实际开展违法经营的守约方会获得比假设合同顺利履行更好的待遇，既违反完全赔偿原则，亦构成体系矛盾。 [92]此一评价因素可置于事实因果关系中考察，即若未发生违约，除非引发违法评价的禁令被修法所改，否则守约方能否取得经营利润并不确定，即使进入其财产范围也可能嗣后被依法没收， [93]故不存在该项可得利益损失。 [94]

（三）落空费用的事实因果关系

【38】损害赔偿若涉及守约方的信赖费用支出，由于损害并非费用的实际支出，而是该支出无法通过获得履行利益而弥补，亦即支出的“期待目的”落空 【段码30】，故判断该实际损失与违约的事实因果关系之前，须先行界定守约方的费用支出是否涉及填补可能性的丧失，以便确定是否存在损害。逻辑上，能够根据“盈利性推定”认定为可经履行利益而弥补的，限于守约方因信赖合同成立有效且会顺利履行所支出的费用。某一项费用支出是否足以推定为履行利益的最低额，关键在于该支出是否基于可确证的信赖而为。若当事人即使没有对合同成立有效且会顺利履行抱以信赖，也可能支出某项费用，则该支出并非基于对合同履行的信赖，自然无法和该合同的履行利益“期待”建立起对应关系，也就不应该通过“盈利性推定”获得赔偿。

疏通上述逻辑，有助于厘清裁判实践中相关费用类型的性质，并确认应否赔偿背后的实质理由。比如，供电所在订立营业用电合同后，违约停止供电导致相对人停产；法院认为，守约方半成品腐烂的损失与违约停电之间具有事实因果关系，但是贷款利息、管理费和厂房折旧摊销则不然，因为即使供电所按时供电，守约方也会支出这几类费用。 [95]此一认定的疑义在于，假设供电所未违约，半成品也会经由生产加工转化为产品而消灭，在“若无违约，亦会支出”这一点上，与贷款利息等项目并无不同。可见，问题的关键不在于成本性费用是否会支出，而在于该支出能否通过受领给付、使用标的并实现履行利益而获得弥补，反过来看，即费用支出的期待目的是否有可能直接因违约而落空。故而，为了生产而投入半成品与营业用电合同的顺利履行之间存在可确证的信赖联系，也就属于直接因违约而落空的支出项目；相比之下，贷款利息等项目的信赖联系较弱，属于若无信赖亦可能会支出的费用，赔偿上即应受限制甚至排除。

依最高法院的见解，守约方公司的日常运营成本通常不会被认定为违约所造成的损失， [96]但若守约方公司系为特定地块的房产开发而特别设立的项目公司，且设立后未从事其他业务，则公司的运营成本就被认定为违约方拒绝交地导致合同解除所造成的“直接损失”，应予赔偿。 [97]此一区分在结果上值得赞同。理由在于，违约行为固然影响了守约方取得特定的履行利益，但其公司的日常运营成本并非建立在信赖某一特定合同会顺利履行的基础上，故与涉及违约之特定合同的履行利益没有对应关系；例外情况下，为特定的合同而特设项目公司且业务上“心无旁骛”，则该公司的运营成本支出与该合同的顺利履行之间存在可确证的信赖关系，进而可对应于该合同的履行利益。惟须辨明的是，此一例外支持赔偿的损害，并非运营成本支出本身，而是与该合同的履行有信赖联系的运营成本支出的“期待目的”落空，或填补可能性的丧失 【段码30】。

【39】经过“若无信赖，则无支出”的判断，确认某项费用支出涉及合同顺利履行后的填补可能性之后，即可进一步判断填补可能性丧失（“损害”）与违约之间的事实因果关系，于此仍可依据“若无则不”法则判断。如果即使没有违约行为，费用支出的填补可能性也会因其他事由而丧失，则此损害与违约之间不具备事实因果关系。比如，药品代销合同虽因出卖人违约而解除，但在合同履行过程中，国家相关部门已开始推行药品购销“两票制”，会严重冲击案涉合同所采取的代理制营销模式， [98]那么即使出卖人依约履行合同，合同还是极有可能因为政策环境的变化而难以持续，买受人所支出的费用有很大部分也无法经由履行利益而获得弥补，能够和违约成立事实因果关系的落空损害也就很有限了。 [99]易言之，违约方若能经此推翻“盈利性推定”，守约方即无从通过损害赔偿将订立了亏本合同的风险转嫁予违约方。

五、可预见性规则

（一）主体标准

【40】本款但书明定可预见性判断的主体是“违反合同一方”，而非双方当事人。 [100]若违约方在缔约时使用了代理人，为了维护可预见性限制的规范目的 【段码7】，且考虑到嗣后的违约通常系由违约方本人所致，赔偿效果更是由本人承担，应对“违反合同一方”作整体把握，即代理人的可预见性较高者，以代理人为准；本人的可预见性较高者，以本人为准。无权代理人法定担保责任中的损害赔偿，由于实际发生的义务违反与本人无关，则应以无权代理人为准（段码19）。 [101]

【41】以违约方为预见主体，不意味着完全以个案中具体的违约方之预见情况或实际能力为准。本款但书涉及“实际预见到”和“应当预见到”两种情形。就“实际预见到”，当然是以具体违约方的主观情况为准，但其实很难证明。即使守约方事先告知违约方与预见有关的信息，违约方也不是必然在事实上“实际预见到”。故要确认违约方“实际预见到”，若非源于违约方的自认， [102]只能是守约方提前告知了违约方具体的损害风险（而不仅仅是相关的事实情况）。 [103]关键还是在于“应当预见到”，通说认为是理性第三人处于违约方的位置通常所可能预见到的范围，属于抽象的客观标准。 [104]但若个案中，违约方本身具备超出理性第三人的预见能力， [105]甚至守约方提前告知了与异常损害有关的信息， [106]“应当预见到”的范围须考虑这些具体的主观情况。在民商合一的立法体例下，此一补充尤有意义。综上，以违约方为预见主体，核心不在于是否“实际预见到”，而在于是否“应当预见到”，须遵循“理性第三人 + 具体违约方”且“就高不就低”的标准。 [107]以理性第三人为原则性的标准，旨在发挥可预见性规则分配风险的规范功能 【段码7】。

（二）时点标准

【42】本款但书明定判断可预见性的时点是当事人“订立合同时”，而非违约方实际违约时。 [108]此乃可预见性规则与因果关系“相当性”标准的重要区别。 [109]预见时点的规范意义在于，违约方在时点之后所知道或应当知道的情况，不能作为判断其可预见范围的因素。预见时点的设定亦具有风险分配的功能，从立法论上看，预见时点设计得越靠后，义务人的责任风险越高。在违约损害赔偿中以订立合同时为基准，系推定违约方会承接其可预见的责任风险，并或者内化为合同对价，或者采取投保等防范措施，体现了对意思自治的尊重和对价均衡的维护 【段码7】。

【43】最高法院主张“当事人违约给相对方造成的损失应与履行合同后所获得的利益基本相当，即使有一定的惩罚性但也不宜差距过大”，强调违约方的赔偿责任与违约方的履行利益之间须有“损益的相当性”。 [110]笔者认为，惩罚性是违约方的赔偿责任与守约方的损害之间的比较，违约方的赔偿责任与违约方的履行利益之间的“损益相当”似与损害赔偿的惩罚性无涉，其意义实在于尊重违约方承接责任风险的意思。 [111]

【44】“订立”在现行法上指向合同磋商开始至最终成立之间的过程，基于尊重违约方承接责任风险意思之目的，应区分不同情形确定违约方最终作出决定并受拘束的时点。一般情形下，若违约方是要约方，应以要约生效且不可撤销时为准；若违约方是承诺方，应以承诺生效时为准。 [112]若合同另有特别成立要件，且该要件之具备取决于违约方的意思参与（如标的物的交付），在要件具备前违约方尚有决定是否进入合同关系的自由，期间知悉的信息亦应作为评价可预见性的因素，故应以要件具备即合同成立时为准。 [113]另一方面，在合同成立之后，若合同附有特别生效要件且要件之具备取决于违约方的意思参与，其仍有作二次决定的机会，故应以要件具备即合同生效时为准。此种情形脱离“订立合同时”的文义核心，但仍处于其文义边缘，应作扩张解释。 [114]若在前述特别成立或生效要件具备前，债务人由于预见到了超出原有合意安排所内化的责任风险而选择中止交易，合同不成立或不生效，虽有可能构成缔约过失，但不涉及本款的适用 【段码13】。

【45】本款但书并未限于非故意违约的情形，则故意违约的赔偿范围亦受可预见性的限制。但是，若合同生效后标的物市场价格发生了异乎寻常的上涨，出卖人为另售他人以谋利，不惜故意违约，在现行法不承认获利剥夺赔偿的情况下 【段码32】，将赔偿责任限于违约方订立合同时可预见的范围，正当性值得怀疑。对此类特殊情形，不妨例外地以故意违约时为可预见性的基准时点。 [115]

【46】合同解除后的恢复原状关系 【段码15】、无权代理人法定担保责任 【段码19】，或者隶属于广义合同关系，或者涉及义务人自主进入的准合同关系，可适用或准用本款但书的预见时点。无因管理关系中 【段码20】，涉及管理人的义务违反者，由于无因管理之成立系于管理人的管理意思，可准用本款但书的预见时点；涉及被管理人的义务违反者，由于该义务之产生并不涉及义务人（即被管理人）的意思参与，与风险承接意愿无关，故预见时点只能以义务违反时为准。类似的区分亦适用于违反不当得利返还义务的损害赔偿 【段码20】和违反无权占有关系中孳息、使用利益返还义务和必要费用偿还义务的损害赔偿 【段码21】。

（三）程度标准

【47】本款但书规定“因违反合同可能造成的损失”，并未明确就“损失”的可预见性是及于损害的类型即可，抑或须及于损害的范围，或者及于多大的范围。具体的损害类型当然属于要求的预见对象。 [116]在此之外，有观点认为即使对可预见之损害类型的损害范围不具可预见性，亦足以符合可预见性的标准， [117]也有观点认为预见的对象还应包括具备可预见性的损害类型下典型的损害范围。 [118]二者的区别在于，当违约方有可能预见到损害类型但不可能预见到典型的范围时，该项损害是否具备“可赔偿性”。事实上，损害类型与其典型的范围是很难区分的，很难想象违约方可能预见到某一类损害，但却无从预见其典型的范围（如租金的市场平均标准）。 [119]最高法院虽然提出“学术通说和司法惯例认为，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，不需要预见到损害的程度或具体数额”，但在确认具体可赔的可得利益损失时，还是依据通常可推算的利润率计算， [120]显然并非只要损害类型可预见，即不对该类型之赔偿范围再作任何限制。更具意义的认定要点应该是，对损害类型（及典型范围）的可预见性，并不要求精确到与实际发生的损害幅度完全相符。 [121]

【48】可预见性的评价涉及合同当事人之间责任风险的分配，合同目的自然是判断可预见性时不可忽视的规范要素。 [122]典型者如“期货型”买卖合同，在双方约定了买卖价格后，未来市场价格的涨跌属于合同已经内化的风险，无论幅度如何，均为违约方应当预见而赔偿的范围。 [123]故本款但书之“订立合同时预见到或者应当预见到”，应特指订立“该合同”时的预见程度。

【49】在判断可预见性时，还有观点认为应将“因违反合同可能造成的损失”限缩为“因违反合同很可能造成的损失”，以此强调损失发生必须具备很大可能性。 [124]对此笔者持保留意见。本款但书“可能造成的损失”，既可以是应当预见到的，也可以是实际预见到的；若作上述限缩，则当违约方同时实际预见到“极大可能”之损害和“一般可能”之损害，其仅须赔偿前者而无须赔偿后者，似有未妥，毕竟二者都是违约方实际预见到了的。依笔者所信，“因违反合同可能造成的损失”中的“可能”，仅是基于“预见”这一语境，从事前视角“假设性地描述”未来的违约行为与损害之间的事实因果关系，并无规范意义。易言之，即使是异常的损害，由于从事前视角观察并未实际发生，仍属于“可能”造成的损失。即便基于风险分配的法政策立场，欲将赔偿责任限制于在违约方看来一旦违约有“极大可能”会发生的范围，也可以借助对“应当预见到”作偏严格的解释来实现，即在违约方看来发生概率仅具一般可能性的损害，属于不应当预见到的范围。

【50】若赔偿责任的范围存在规范性文件的对应或相关规定，该规定会被认为是违约方订立合同时已经知道的，进而形成其对赔偿责任的可预见范围。比如，旅行社违反旅游合同义务，导致旅客伤残，有的法院即认定按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第21条关于护理费的赔偿标准处理，并未超出旅行社可预见的范围。 [125]但是，若相关规范性文件效力仅及于守约方所在地域，则不一定能构成评价违约方可预见性的因素。比如，合同因违约而解除后，守约方无法根据其所在的浙江省鼓励出口创汇的政策获得贴息，但法院以该政策“对外不具有普遍约束力”为由，否决了贴息损失的赔偿请求。 [126]

（四）典型问题

【51】裁判实践中，无论是涉及履行利益的违约损害，抑或不涉及履行利益的违约损害（主要表现为实际损失），其赔偿责任的可预见性限制都存在不同层面的争议。涉及履行利益的违约损害赔偿，典型者如不动产买卖或租赁合同违约致合同解除情形下增值利益、转售（租）差价、经营利润损失的赔偿问题，也包括费用支出目的落空损失赔偿争议。不涉及履行利益的违约损害赔偿，典型者如违约导致守约方寻求法律救济的律师费支出。

1. 增值利益、转售（租）差价、经营利润

【52】以房屋等不动产的买卖或租赁合同违约致合同解除为例，涉及履行利益的损害赔偿大体可区分为三个层次。

【53】第一个层次是“增值损失”。交易所处的房价上涨的背景，一般意味着最终违约的出卖人对买受人的差价损失是可预见的。 [127]在不涉及转租或转售的情形下，适合以合同解除时的市场价格与原合同约定价格的差值计算增值损失。 [128]

【54】第二个层次是“转售或转租差价损失”。个案中若涉及高价转售或转租，则应考虑违约方是否应当知道守约方以转售或转租获利。在买卖合同场合，若是转售合同的买受人违约，通常其应当知道转卖人为了向上家备置货物会支出成本，转售合同约定的价格即包含了转卖人的差价利润，应予赔偿，但须扣除转卖人在转售环节实际节省的交易税费。 [129]若是第一出卖人违约，须个案认定其应否知道买受人会转售之事实，比如买受人的部分价款是由转售合同的买受人直接支付给出卖人的，则出卖人对于转售获利的损失具备可预见性。 [130]对于转租获利，即使原租赁合同约定允许承租人部分转租，有的法院仍然认为原租赁合同的目的在于使用而非转租获利， [131]似有未妥。相比之下，有的法院认为转租获利损失是违约的出租人应当预见的，但由于无法预见承租人“与次承租人之间关于租期、租金标准等约定”，故不能按照前后两个租赁合同实际约定的租金标准计算差价，“而应当同时考虑当时的租赁市场平均合理的租金标准”， [132]值得赞同。

【55】第三个层次是“经营利润损失”。买受人或承租人可能会使用标的物开展经营以获取利润，但裁判实践对经营利润损失的事实因果关系和可预见性检验时常不作区分，法院经常会以不具有确定性否定或部分否定此类赔偿请求 【段码36】。鉴于经营利润损失本身的特殊性，即使对其事实因果关系和可预见性作整体把握，有观点也认为以具备“合理确定性”为已足。 [133]此外，结合剩余合同期的长度，亦应考虑守约方在合理期间内转移投资的减损义务。 [134]

2. 费用支出目的落空损失

【56】实际损失亦须适用可预见性限制规则 【段码3】。基于信赖合同成立有效且会顺利履行而作信赖费用支出，且期待获得履行利益以弥补之，若该“期待目的”因违约而落空，则与违约之间具备事实因果关系 【段码38、39】。在此基础上，违约方的赔偿范围还需要考虑其对此类费用支出的可预见性， [135]主要评价的是理性人视角下信赖的合理性和数额的合理性。 [136]

比如，违约方根据专利许可使用合同向守约方提供技术及设备，后因技术不过关合同被协议解除，守约方要求赔偿为使用该技术经营甲醇加注站而投入的场地租赁费、安全培训费、加油设备和消防设备的购置费用等；但法院认为，合同中对于“拟投资建立的甲醇加注站的数量、规模、场地面积、设备装备、从业人员等并未有明确的约定”，违约方在订立合同时无从预见上述投入，亦即此支出项目的信赖合理性不足，也就不符合本款但书的可预见性标准。 [137]若是守约方为了接收该设备而以高价承租了仓库，租金支出具备信赖合理性，但其数额不具备合理性，亦属突破了违约方的可预见范围。

【57】综上，违约损害赔偿中的费用支出目的落空损失赔偿，遵循的规范思路是：“若无信赖，则无支出”（确定费用支出之目的落空足以认定为损害）+“若无违约，即无目的落空”（确定损害与违约之间的事实因果关系）+“信赖与数额的合理性”（可预见性限制）。

3. 律师费

【58】虽然各地方普遍确立了律师费的政府指导价格标准，也不乏法院认可实际支出的律师费属于违约造成的“损失”， [138]但有的裁判亦认为应考虑案件是否疑难、守约方诉请的支持程度等因素，限制赔偿范围。 [139]甚至在合同明确约定了律师费由违约方承担的情况下，有的法院认为该约定并未细化至具体费用类型或计算标准，若完全由违约方承担，守约方可能不顾“合理性、必要性”地扩大律师费支出；故即使未超出政府指导价格标准，还应结合“案件争议金额、案件难易、庭审次数和时长以及当地法官、检察官、律师的年平均收入情况”限制律师费赔偿的范围。 [140]

对于这种限制律师费赔偿的实践现状，学理上有观点认为，在没有特别约定的情况下，律师费属于“法治国家中任何人均必须面对的一般生活风险”， [141]不能转嫁给违约方。笔者认为，因被违约而内心愤懑，可以认定为一般生活风险，进而排除违约方对此类“精神损害”的赔偿责任； [142]但因被违约而寻求专业法律服务，不仅涉及双方当事人的利益平衡，亦关乎司法互动和司法效率，后者之维护与促进亦属法治国家的必要职责，故在制度供给的理念方面，不宜将律师费归为一般生活风险进而绝对地排除违约方的赔偿责任。

【59】在规范适用层面，律师费的“可赔偿性”判断亦应区分事实因果关系和可预见性限制。在事实因果关系成立的前提下 【段码34】，就可预见性限制而言，若合同明确约定了律师费的赔偿标准，则属于就律师费损失的赔偿范围之特别约定，只要未违反强制性规范，应优先于本款但书之适用。除此以外，由于可预见性的基准时点是订立合同时，无论是合同仅模糊约定了律师费赔偿责任的承担，还是完全未作约定，都需要结可预见性规则的作用范围区分情况处理。若合同架构新颖、合作安排复杂，就可能的律师费赔偿责任，违约方在订立合同时可预见的范围相对较大；若合同架构相对简单，在订立合同时违约方可预见的范围则较小，甚至低于政府指导价格标准。此为可预见性规则发挥作用的空间。但是对于订立合同时无从预见的因素（如嗣后违约带动的实际涉案金额、具体的案件难度）， [143]宜纳入守约方减损义务考量限制赔偿的幅度。但无论如何，不应仅以未作约定为由，完全排除律师费赔偿责任。

六、举证责任

【60】就相关损害赔偿请求权基础之“构成要件”所涉事实，应由请求权人即守约方承担举证责任。其中，就可得利益损失，《指导意见》第11条特别规定应由守约方举证证明其遭受的可得利益损失总额和必要的交易成本。可得利益损失的存在，由于同时涉及事实因果关系的证明，在确定性要求方面不应过高 【段码36】。对于必要的交易成本，则应区分情况处理：若守约方已经实际支出此类成本，并主张以此作为赔偿范围，则应由守约方举证；若守约方未实际支出此类成本，同时主张以转售差价等形式计算履行利益的赔偿范围，则节省的必要交易成本属于损益相抵的范畴，违约方可举证并主张扣除【段码26、54】。

【61】本款（包括可预见性限制规则）是违约损害赔偿责任请求权基础中“法律效果”的辅助规范 【段码8】，其正面满足所应具备的事实事项，亦应由主张赔偿责任的请求权人，即守约方承担举证责任。 [144]易言之，本款但书的表述并无举证责任分配功能。惟依《指导意见》第11条，“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”，需进一步细化分析。

关于可预见范围的举证责任分配，需要先明确可预见范围的认定是法律适用问题抑或事实认定问题。就本款但书“实际预见到”的情形，其范围认定属于事实认定问题，但除非违约方自认或守约方明确告知具体的责任风险范围，否则其实很难证明 【段码41】。就“应当预见到”的情形，基于可预见性规则分配责任风险的规范功能 【段码7】，可预见范围的认定并非事实认定问题，而属于法律适用和规范评价的问题。 [145]故具体的证明对象，不在于可预见的损失，而在于与可预见性评价有关的事实，主要是个案中的违约方是否具有超出一般理性人的预见能力、其是否知道有关的事实信息等事项。若无法举证证明，则法院可将相关损害评价为不应当预见到的损失。比如，在内河运输合同中，关于承运人是否须赔偿毁损的货物从国外进口入境所支出的进口增值税、运费、代理费等进口费用，法院即认为托运人在订立该内河运输合同时，仅告知承运人与运输有关的事项，未告知货物的进口货性质，亦未有证据证明承运人有能力预见，则承运人的责任范围仅及于同类货物内河运输的损害程度，不包括进口费用。 [146]

【62】可得利益可预见性评价所涉事实的举证责任，原则上应由守约方承担。在此之外，《指导意见》第11条所称“也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”，并不包括将举证责任分配给违约方，因为实体法上可预见性规则采“理性第三人 + 具体违约方”的“就高不就低”标准，即使违约方能够证明自己的预见能力低于理性第三人的一般水准，亦无从推翻相关损害的可预见性评价。故此具体裁量的意义，主要是授权法院根据众所周知的事实（如房价持续上涨的交易背景）， [147]或者以既有事实结合日常生活经验法则（如违约方作为房产开发企业的信息优势、 [148]守约方以营利为目的的商业常理、 [149]融资难的背景下民间借贷借款人应当知道到出借人收回款项若再行出借至少会保持现合同利率的水准 [150]），认定基本事实进而评估酌定违约方可预见的可得利益损失。 [151]

参考文献：

1. Schlechtriem, Peter (Begr.) / Schwenzer, Ingeborg (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 6. Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2013.

2. 王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版。

3. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版。

4. 徐建刚：“规范保护目的理论下的统一损害赔偿”，《政法论坛》2019年第4期。

[1]参见《涉外经济合同法》第19条主文部分、《民法通则》第112条第1款、《技术合同法》第17条第2款主文部分。

[2]参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（法［经］发〔1987〕27号）“六、关于涉外经济合同的违约责任问题”第一项。

[3]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览（下卷）》（增订本），北京大学出版社2017年版，第1869、1925-1926、1969-1970、2007、2052、2093、2134、2175页。

[4]1995年10月16日《中华人民共和国合同法》（试拟稿）第68条：“当事人没有约定赔偿损失额的计算方法的，赔偿损失的金额相当于因违约所受到的损失，该损失包括：（一）未返还的标的物或者价款；（二）在订立、履行合同中所支付的必要的费用；（三）因违约采取补救措施所支付的必要的费用；（四）按照合同履行可以获得的利益。”参见注3，第1925-1926页。

[5]1996年5月的《中华人民共和国合同法》（试拟稿）第71条第1款：“当事人没有约定赔偿损失额或者赔偿损失额的计算方法的，赔偿损失的金额应当相当于因违约所受到的损失，该损失包括：（一）未返还的标的物或者价款；（二）在订立、履行合同中所支付的必要的费用；（三）因违约采取补救措施所支付的必要的费用；（四）按照合同履行可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。”参见注3，第1969-1970页。

[6]类似见解，参见朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第715页。

[7]参见王利明：“《联合国国际货物销售合同公约》与我国合同法的制定和完善”，《环球法律评论》2013年第5期，第121-122页；韩世远：“中国合同法与CISG”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第2期，第11页。

[8]CISG第74条：“一方违约所应负的损害赔偿额，应相当于对方因该违约而遭受的包括所失利润在内的损失。该损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，结合其当时知道或者应当知道的事实和情况，预见到或者应当预见到该违约可能造成的损失。”

[9]参见徐建刚：“规范保护目的理论下的统一损害赔偿”，《政法论坛》2019年第4期，第81页。

[10]2019年12月28日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（下文简称“《民法典（草案）》”）第584条已将本款主文和但书之间“逗号”改为“分号”。

[11]参见陈自强：《违约责任与契约消解》，元照出版公司2018年版，第99页；徐建刚：“论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性”，《华东政法大学学报》2019年第4期，第159页。

[12]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第390页。

[13]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第206页。

[14] 《民法总则》第179条第1款于第5项、第8项分别规定“恢复原状”和“赔偿损失”，说明现行法上的“赔偿损失”与“恢复原状”并非包含关系。

[15]参见程啸、王丹：“损害赔偿的方法”，《法学研究》2013年第3期，第55页以下。

[16]参见李承亮：“恢复原状费用赔偿的性质”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第154页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第114页以下。

[17]类似观点，参见注11，陈自强书，第94-95页。裁判实践中，在担保人未依担保合同约定办理担保物权登记时，只有当债权人不主张办理登记（继续履行）而主张赔偿损失时，才涉及本款的适用。参见最高人民法院（2017）最高法民终718号民事判决书；最高人民法院（2017）最高法民终934号民事判决书。

[18]参见最高法院（2014）民一终字第198号民事判决书。

[19]相关整理，参见Faust, Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemaß Art. 74Satz 2 UN-Kaufrecht (CISG), Tubingen: J. C. B Mohr (PaulSiebeck), 1996, S.198 ff. 郝丽燕：“违约可得利益损失赔偿的确定标准”，《环球法律评论》2016年第2期，第50-53页；叶金强：“可预见性之判断标准的具体化”，《法律科学》2013年第3期，第140-143页。

[20]参见最高人民法院（2015）民二终字第88号民事判决书。

[21]Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Kommentar zumEinheitlichenUN-Kaufrecht (CISG), 6. Auflage, München: Verlag C.H. Beck, 2013,Art. 74, Rn. 48, 49;Huber, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, München:Verlag C.H. Beck, 2016, CISG Art. 74, Rn. 32; Magnus,Staudinger BGB,Neubearbeitung, Berlin: Sellier/de Gruyter oHG, 2018, CISG § 74, Rn. 35.

[22]类似见解，参见徐建刚：“违约中落空费用的性质及赔偿”，《法学》2020年第2期，第62页。

[23]此辅助规范属性意味着，裁判时须先援引具体的请求权基础规范支持守约方的赔偿请求权，再援引本款确定具体的赔偿范围，而不应仅依本款一并解决请求权成立和赔偿范围两个问题。

[24]参见注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 58.

[25]参见王闯：“当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题”，《法律适用》2009年第9期，第6-7页；最高人民法院（2015）民一终字第72号民事判决书。

[26]关于违约金约定额度与可能损害之间这种比例关系的规范意义，可参见姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第160页以下。

[27]参见姚明斌：“《合同法》第114条（约定违约金）评注”，《法学家》2017年第5期，段码84。

[28]比如，《民间借贷规定》第29条第2款第2项规定有息借贷若未约定逾期利率，可依借期内利率计算逾期利息。最高人民法院认为，此一计算规则已经反映了《合同法》第113条第1款尤其是可预见性限制的精神。参见最高人民法院（2014）民一终字第85号民事判决书。

[29]参见注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 11.

[30]参见山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第503号民事判决书。

[31]参见沈德咏主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第202-203页。

[32]参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终5149号民事判决书（一审法院认为“后合同义务是一种基于诚信原则的附随义务，即使违反也不可能按照合同可得利益的标准进行赔偿。”）。

[33]参见广西省玉林市中级人民法院（2018）桂09民终1607号民事判决书。

[34]参见孙维飞：“《合同法》第42条（缔约过失责任）评注”，《法学家》2018年第1期，段码4-6。

[35]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第88页。

[36]参见注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 11; MüKoBGB/Huber,CISG Art. 74, Rn.4. 实践中比较典型的问题是，买卖合同因出卖人违约而解除后，已支付价款的买受人可否在标的物涨价的差价损失之外，并行要求出卖人赔偿买卖价款支付后、被实际返还前的“资金占用损失”？对此，应区分“支付后至合同解除时”和“合同解除时至实际返还时”两个阶段，前一阶段的利息损失属于解除后“恢复原状”义务的内容，后一阶段的利息损失则属解除后“恢复原状”义务不履行的损害赔偿问题。相关争议，可参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第92号民事判决书（一、二审的不同立场）。

[37]参见最高人民法院（2012）民二终字第13号民事判决书；四川省高级人民法院（2016）川民终941号民事判决书；上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第5277号民事判决书。

[38]有区分意义的问题，其实在于该赔偿应否覆盖合同履行利益，尤其是其中的可得利益。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制”，《法学研究》2008年第6期，第81页以下；周江洪：“委托合同任意解除的损害赔偿”，《法学研究》2017年第3期，第78-89页。对此，《民法典（草案）》第933条就委托合同任意解除后的赔偿责任，特别区分无偿委托和有偿委托设置了不同的赔偿范围，但适用时仍应考虑可预见性限制。

[39]参见最高人民法院（2013）民申字第1609号民事裁定书。

[40]参见最高人民法院（2017）最高法民终818号民事判决书。另可参见邱聪智：《新订债法各论》（中），姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第184页。

[41]准确的区分可参见最高人民法院（2015）民申字第990号民事裁定书。

[42]参见最高人民法院（2017）最高法民终306号民事判决书。

[43]参见丁亮华编著：《民事执行程序注释书》，中国民主法制出版社2019年版，第808页。

[44]参见纪海龙：“《合同法》第48条（无权代理规则）评注”，《法学家》2017年第4期，段码42-43。

[45]参见河南省三门峡市中级人民法院（2018）豫12民终789号民事判决书。

[46]参见吴香香：“《物权法》第245条评注”，《法学家》2016年第4期，段码49以下。

[47]参见四川省成都市高新区人民法院（2010）高新民初字第355号民事判决书。

[48]参见李承亮：“损害赔偿与民事责任”，《法学研究》2009年第3期，第136页以下。

[49]参见注16，王泽鉴书，第68页。

[50]最高人民法院新近关于本款中“实际损失”与“可得利益”的区分，可参见最高人民法院（2018）最高法民终355号民事判决书。

[51]同注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 25.

[52]参见注16，王泽鉴书，第77页。

[53]参见最高人民法院（2012）民二终字第13号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民再351号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。

[54]参见最高人民法院（2017）最高法民终311号民事判决书；北京市高级人民法院（2011）京民终字第1851号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书；青海省高级人民法院（2013）青民一初字第4号民事判决书。

[55]参见浙江省高级人民法院（2018）浙民终417号民事判决书。

[56]参见山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第503号民事判决书。

[57]参见西藏自治区高级人民法院（2015）藏法民二终字第9号民事判决书；广东省高级人民法院（2017）粤民再278号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终4513号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民申1020号民事裁定书。

[58]参见河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第301号民事判决书（房屋买卖合同因质量问题解除，两审法院均判决出卖人赔偿房屋涨价差价及买受人配套费、维修基金、物业费、装修保证金、预存水费等支出，在部分项目上似存在重复赔偿）。涉及经营利润的可得利益赔偿亦有类似问题，参见最高人民法院（2002）民一终字第4号民事判决书（出租的房屋存在严重质量问题致承租人无法正常营业，最高法院正确地指出，在经营利润赔偿之外，若支持员工工资损失、经营酒店借款利息损失、固定资产折旧损失等实际支出的经营成本，会构成重复赔偿）。

[59]参见最高人民法院（2015）民申字第3298号民事裁定书（煤炭买卖的买受人拒绝受领，出卖人只能将货物发往煤场储放并支出了运费和仓储费，最终低价出售予第三人；其中，运费和仓储费并非实现原合同履行利益的成本，可以和差价损失并行赔偿）。

[60]参见湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终1724号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第389号民事判决书。

[61]参见最高人民法院（2014）民申字第2086号民事裁定书（专利许可使用合同，为了使用专利而租赁场地、培训安全员、购置设备）；重庆市高级人民法院（2013）渝高法民提字第00202号民事判决书（工程材料出卖人中止交货导致停工，买受人支出员工工资和设备租赁费）；四川省高级人民法院（2016）川民再371号民事判决书（租赁合同的承租人量身定制设备支出费用）。

[62]参见王利明：“违约中的信赖利益赔偿”，《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期，第122、125页。

[63]参见许德风：“论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿”，《北大法律评论》2005年第1期，第691-692页；刘承韪：“违约可得利益损失的确定规则”，《法学研究》2013年第2期，第100页。

[64]参见张金海：“论违约救济中徒然支出的费用的补偿：必要性与路径选择”，《政治与法律》2012年第5期，第108页。

[65]参见四川省高级人民法院（2016）川民再371号民事判决书。

[66]参见张家勇：《合同法与侵权法中间领域调整模式研究》，北京大学出版社2016年版，第48-49页。

[67]参见最高人民法院（2016）最高法民申1669号民事裁定书（为了履行招商引资合同，根据政府文件拆除旧厂房、筹建新厂房，最高人民法院即认定此类支出属于“预期可得利益损失”）。

[68]类似区分，参见谢鸿飞：“违约责任与侵权责任竞合理论的再构成”，《环球法律评论》2014年第6期，第17页。

[69]典型者如《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第21条明定“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”

[70]参见陆青：“违约精神损害赔偿问题研究”，《清华法学》2011年第5期，第151页以下；崔建远：“精神损害赔偿绝非侵权法所独有”，《法学杂志》2012年第8期；叶名怡：“违约与侵权竞合实益之反思”，《法学家》2015年第3期，第132页以下。

[71]参见许中缘、崔雪炜：“论合同中的人格利益损害赔偿”，《法律科学》2018年第3期，第135页以下。

[72]参见注11，徐建刚文，第154页。类似问题，亦存在于落空费用赔偿的场合。基于信赖合同有效并能获得给付以满足自己的精神性利益，守约方支出了相关费用，由于该精神性利益无从以金钱计算，“盈利性推定”也就难以为该落空费用的赔偿提供正当性基础。具体的展开，参见注22，第57页以下。

[73]参见最高人民法院（2013）民抗字第15号民事判决书。从CISG第74条的裁判实践来看，商誉损失的赔偿亦限于已转化为财产损害的情形，且大多为可得利益赔偿所吸收。参见刘瑛：“《联合国国际货物销售合同公约》损害赔偿范围实证研究”，《政治与法律》2010年第8期，第135-136页。我国裁判实践中，偶有判决罕见地在违约诉讼中针对商誉损失判决刊登“赔礼道歉声明”。参见福建省高级人民法院（2005）闽民终字第166号民事判决书。

[74]参见缪宇：“获利返还论”，《法商研究》2017年第4期，第85页。

[75]同注21，Staudinger/Magnus, CISG § 74, Rn. 18.

[76]参见《专利法》第 65 条第1款第1句后段、《著作权法》第 49 条第1款第1句后段、《商标法》第 63 条第1款第1句中段、《反不正当竞争法》第17条第3款第1句后段。

[77]参见“深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案”，最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第12期；最高人民法院（2017）最高法民终340号民事判决书；最高人民法院（2014）民申字第321号民事裁定书。

[78]参见陈凌云：“论‘违约方获益’之归属”，《法律科学》2018年第4期，第139页以下。

[79]具体而言，涉及《合同法》第107条的规范定位、《合同法》第110条反面解释的射程、代偿请求权规则的建构和作用范围等方面的因素。

[80]参见注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 40; MüKoBGB/Huber,CISG Art. 74, Rn. 28;Staudinger/Magnus, CISG § 74, Rn. 35. 反过来，可预见性限制规则其实扮演着事实因果关系之外的“法律因果关系”的角色。参见注19，叶金强文，第141页以下。

[81]参见“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院（2015）民一终字第78号民事判决书，载《最高人民法院公报》2016年第1期。

[82]参见最高人民法院（2014）民申字第34号民事裁定书（二审部分）。在该案的再审裁定中，最高人民法院进一步认为，承租人在合同解除后主张剩余租期的利润损失赔偿，等于在主张“因为合同无效导致超市无法营业所带来的预期营业损失”。这一见解似混淆了违约、合同解除与违约责任三者之间的关系。

[83]同注63，刘承韪文，第88页。

[84]重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00206号民事判决书。

[85]若可得利益根本不存在，则不涉及“确定性”的判断。比如，即使出租人依约交付了符合消防要求的不动产，由于尚处于合同约定的三个月免租金装修期，承租人在此期间也不会开业经营，就该三个月期间即根本不存在可得利益损失。参见最高人民法院（2014）民申字第34号民事裁定书（二审部分）。

[86]参见“上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案”，最高人民法院（2005）民二终字第143号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第4期；“深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷案”，最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第12期；最高人民法院（2016）最高法民终550号民事判决书；江苏省高级人民法院（2016）苏民终479号民事判决书。

[87]但此种用法仅具描述意义，并无规范适用的指引功能。而且，即使从描述意义上理解“直接”“间接”，直接损失也有可能表现为可得利益（如标的物使用可能性的丧失），间接损失也有可能表现为实际损失（如违约导致守约方向第三人所承担的违约赔偿责任）。学理上区分“直接损害”和“间接损害”，系以是否由权益侵害直接导致为标准（参见注16，王泽鉴书，第114页以下），现行法明文涉及“直接损失”的规定涉及的也是类侵权赔偿（如《国家赔偿法》第36条第8项）或行政罚款（如《大气污染防治法》第122条第2款），涉及合同履行利益的违约损害赔偿由于没有权益侵害问题，自无作此区分的必要。准此，《民法典（草案）》第933条引入“直接损失”概念并与可得利益对称，颇值检讨。

[88]参见吴行政：“合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构”，《法学家》2012年第2期，第71页。

[89]参见广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民二终字第1812号民事判决书。

[90]参见最高人民法院（2013）民二终字第76号民事判决书。若是生产线租赁合同履行一段时间后因出租人违约而解除，则履行期间承租人的经营利润亏损与出租人的违约不具有事实因果关系；承租人未来可能的经营利润则被认为会“受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。”参见最高人民法院（2012）民一终字第67号民事判决书。

[91]参见注16，王泽鉴书，第73-74页。

[92]Vgl. Oetker, Münchener Kommentarzum BGB, 6. Auflage,München: Verlag C.H. Beck, 2012, § 252, Rn. 7.

[93]参见吉林省高级人民法院（2015）吉民提字第58号民事判决书。

[94]可与之作为对比的情形是，违约行为导致守约方须向第三人承担违约赔偿责任，裁判实践中通常认为须守约方实际赔偿后方成立实际损失，参见最高人民法院（2012）民二终字第13号民事判决书；江苏省高级人民法院（2015）苏民终633号民事判决书。但若该赔偿责任已为生效判决所确认，则属于不因守约方“是否主动履行而改变”的法定的义务，此一债务因为有生效判决作为“合法性背书”，即使未实际赔偿也构成“确定发生的损失”，参见北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。违法、合法对可得利益、实际损失之事实因果关系的正反影响，由此可见一斑。准此，出租人交付的不动产不符合消防标准，导致承租人被消防部门罚款，法院以罚款并未实际缴纳为由而否决承租人的赔偿诉请，似可商榷，参见最高人民法院（2014）民申字第34号民事裁定书。

[95]参见最高人民法院（2017）最高法民申1872号民事判决书。

[96]参见最高人民法院（2016）最高法民终59号民事判决书。

[97]参见最高人民法院（2016）最高法民终550号民事判决书。

[98]此案情背景参见最高人民法院（2017）最高法民终701号民事判决书。

[99]类似案型，参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Auflage, München: VerlagC.H. Beck, 2005, S.219, Rn. 60. Vgl. auch Stoppel, Der Ersatz frustrierterAufwendungen nach § 284 BGB, Dissertation, Köln:Universitat zu Köln, 2003,S. 43.

[100]对此未作明确区分者参见最高人民法院（2017）最高法民终934号判决书；最高人民法院（2014）民申字第321号民事裁定书。

[101]虽然《民法总则》第171条第3款但书强调善意相对人所能获得的赔偿不能超过假设本人追认时其可主张的赔偿范围，但由于假设本人追认时，适用本款确定可预见范围时，或者以订立合同时预见能力较高的无权代理人为准，或者以订立合同时预见能力较高的本人为准，此两种情形下的赔偿范围只会等于或者大于狭义无权代理时以该无权代理人为准的赔偿范围，故在狭义无权代理场合以无权代理人确定主体标准，与《民法总则》第171条第3款但书并无冲突。

[102]比如，租赁合同订立前，出租人向承租人出具了同意转租的书面证明。参见北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。

[103]参见注21，MüKoBGB/Huber, CISG Art. 74, Rn. 30.

[104]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第376页；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2015年版，第668页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第796-797页；最高人民法院（2016）最高法民再351号民事判决书。注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer,Art. 74, Rn. 49; MüKoBGB/Huber,CISG Art. 74, Rn. 30; Staudinger/Magnus,CISG § 74, Rn. 35.

[105]参见重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00163号民事判决书（重庆高院在再审中认为，房屋买卖交易时的房价正处于快速上涨的趋势中，相比购房者，出卖人作为房地产开发企业占有更多的信息和资源，对当时房屋增值应有所预期）。

[106]参见最高人民法院（2013）民抗字第15号民事判决书（广东高院在再审中认为，买卖双方长期保持着供销关系，出卖人知道自己生产的变压器会安装进买受人的电子产品，并增值销往欧洲，故出卖人对变压器质量不合格导致的严重后果是可以预见到的）。

[107]参见范在峰、张斌：“两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究”，《比较法研究》2003年第3期，第25页。由此可见，“具体违约方”“理性第三人”并不分别对应“实际预见到”“应当预见到”两种情形（持此种见解者如注6，第716-717页；注9，第83页），在“应当预见到”的认定中，抽象的客观标准和具体的主观标准均有发挥作用的空间。

[108]准确把握者，参见最高人民法院（2016）最高法民再351号民事判决书。采“实际违约时”者，参见“浙江纺织公司诉台湾立荣公司海上货物运输合同无单放货纠纷案”，上海市高级人民法院（2003）沪高民四（海）终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第12期。

[109]因果关系的相当性判断，无论采主观或客观标准，基准时点都是侵害行为时。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第247页。

[110]最高人民法院（2016）最高法民再351号民事判决书。

[111]而且，有的违约损害不见得是可以和违约方的合同期待相权衡的，尤其是在合同对价关系以外的实际损失，比如律师费。实践中有法院以“守约方支出律师费获得了法律服务，违约方并未从此种法律服务中获益”为由否定律师费赔偿，并不妥当，参见最高人民法院（2017）最高法民终907号民事判决书（一审部分）。

[112]类似观点，参见注19，Faust书，第245页以下。

[113]可见，与CISG第74条规定“合同成立时”（conclusion）不同，本款但书采“订立合同时”，更有助于作具体的类型化。

[114]若合同成立生效后双方又作了合意变更，则应以“变更时”参照“订立时”规则的不同情形，确定可预见时点，属于突破文义射程情况下的目的性扩张。当然也可以认为，双方合意变更合同的行为同时也构成合意修改了本款但书的预见时点。参见刘瑛：《国际货物买卖中的损害赔偿制度实证研究》，中国人民大学出版社2013年版，第72-73页。

[115]类似见解，参见吴行政：《论合同法上的可得利益赔偿》，法律出版社2011年版，第139页。

[116]比如，在煤炭购销交易中买受人拒绝受领导致合同解除而引发的损害，“往往包括因煤炭运输所产生的运费，煤炭作为大宗商品的储存费用，煤炭折价的损失以及煤炭在储运过程中的自然损耗损失。”参见最高人民法院（2015）民申字第3298号民事裁定书。指向具体损害类型也是可预见性与过错的区别，过错涉及的是应当预见到行为会引发损害，而非某种具体类型的损害。

[117]参见注104，韩世远书，第796页。

[118]同注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 90.

[119]参见注19，郝丽燕文，第55页。

[120]参见最高人民法院（2017）最高法民终387号民事判决书；另可参见北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。

[121]同注21，MüKoBGB/Huber, CISG Art. 74, Rn. 28; Staudinger/Magnu, CISG§ 74, Rn. 34. 另可参见江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终4513号民事判决书。

[122]同注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 49. 参见注9，第89页以下。

[123]参见最高人民法院（2011）民二终字第55号民事判决书。

[124]参见注6，第717-718页。

[125]参见最高人民法院（2015）民申字第2966号民事裁定书。

[126]参见“浙江纺织公司诉台湾立荣公司海上货物运输合同无单放货纠纷案”，上海市高级人民法院（2003）沪高民四（海）终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第12期。

[127]参见重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终7697号民事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终4513号民事判决书。当然，守约方解除合同的时点亦涉及其是否尽到减损义务。参见李丹、张荣华：“无权处分共有房产致买卖合同解除时的损害赔偿”，《人民司法（案例）》2017年第20期，第56页。

[128]参见郭泽喆：“房屋买卖违约中增值损失赔偿的司法认定”，《山东法官培训学院学报》2018年第3期，第15页、第18页。

[129]参见西藏自治区高级人民法院（2015）藏法民二终字第9号民事判决书。

[130]参见云南省高级人民法院（2007）云高民二终字第218号民事判决书。

[131]参见广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第78号民事判决书。

[132]北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。

[133]参见注63，刘承韪文，第91页。

[134]参见北京市高级人民法院（2018）京民终520号民事判决书。

[135]参见注63，许德风文，第704-706页。

[136]《德国民法典》第284条规定的“无益费用偿还请求权”其中一个要件是该费用属于“合理”，考察的就是债务人的可预见性。参见注99，Emmerich书，S. 218, Rn. 58。对此，亦有观点认为“合理性”问题实质上是不真正义务违反的问题，主张通过认定守约方与有过失来限制不合理费用支出的赔偿（参见注22，第64页以下）。笔者认为，支出依通常标准属于过度投资的费用，确实可能构成不真正义务的违反；但对于依通常标准并非过度的支出，如果相关信息不可期待违约方了解，此时欲限制赔偿还是离不开可预见性的评价，而守约方在“自主决定”为合理支出的行为当时，似难谓违反了不真正义务。

[137]参见最高人民法院（2014）民申字第2086号民事裁定书。

[138]参见最高人民法院（2018）最高法民终1214号民事判决书；北京市高级人民法院（2011）高民终字第1851号民事判决书。

[139]参见最高人民法院（2017）最高法民终311号民事判决书。

[140]参见最高人民法院（2017）最高法民终907号民事判决书（一审部分）。

[141]同注9，第87页。

[142]参见注68，第16-17页。

[143]比较法上的类似限制因素，参见注114，第170页。

[144]参见注19，郝丽燕文，第58页；注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74, Rn. 25.

[145]参见注104，崔建远书，第376页。

[146]参见上海市高级人民法院（2013）沪高民四（海）终字第94号民事判决书。

[147]参见重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终7697号民事判决书。

[148]参见重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00163号民事判决书。

[149]参见最高人民法院（2013）民二终字第76号民事判决书。

[150]参见最高人民法院（2014）民一终字第85号民事判决书。

[151]有观点进一步指出，对于故意违约，应适当降低守约方的证明标准。参见注21，Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer,Art.74, Rn. 65. 比较法上多见以明文授权法官依心证酌定赔偿额从而降低损害证明标准，相关整理可参见闫仁河：《违约可得利益赔偿研究》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第164页以下；谷佳杰：“民事诉讼损害赔偿数额确定制度研究”，西南政法大学2015年博士学位论文，第69页以下。鉴于现行法并无关于损害证明标准降低的明确规范，虽然《指导意见》第11条的裁量规定针对的并非损害的证明问题（而是可预见性评价之相关事项的证明和认定问题），但事实上可以发挥类似的实体酌定、程序减负的效果。

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。

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