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【学科类别】网络法
【出处】微信公众号：CAICT互联网法律研究中心
【写作时间】2023年
【中文摘要】欧盟《数字市场法》（DMA）于2022年9月14日正式成为法律。DMA融合近年来各国在数字市场领域对大型平台企业的执法经验和市场调查情况，对传统反垄断法“一案一议”的审查方式进行补充，融入事前监管和不对称监管的理念，提出了针对数字守门人的创新监管框架。同时，作为一部欧盟的次级立法，DMA也以明确的管辖范围和明确的行为性调整手段体现了其保守和克制的一面。本系列文章旨在结合DMA的有关规定，梳理相关案例，体现数字市场快速发展、跨市场的特性与传统反垄断法的滞后性、低效性、具体性的冲突，供理论界和实务界参考。本次系列文章（一），将梳理从2010年持续至今仍未结案的“谷歌比较购物服务案”，如有错漏，请多多批评。
【中文关键字】数字市场法；反垄断；数字守门人；谷歌
【全文】
目录
一、案件背景
二、欧委会行政处罚决定
（一）相关市场和市场支配地位
（二）谷歌在一般搜索服务市场的市场支配地位
（三）谷歌滥用市场支配地位的行为
（四）处罚结果
三、欧洲普通法院判决
（一）涉案行为是否具备限制、排除竞争的效果
（二）谷歌是否有义务向其他竞争者提供同等服务的义务
（三）谷歌涉案行为的目的是否影响滥用行为的认定
（四）其他争议焦点
一、案件背景
2009年11月，Infederation Ltd.就谷歌滥用其在一般搜索服务市场的支配地位，在一般搜索服务的结果展示页面对自营的比较购物服务进行自我优待的行为，向欧盟委员会投诉。此后，至2017年欧盟委员会作出处罚决定为止，共有20多个主体就相同事由提起投诉。2010年，欧盟委员会正式对谷歌购物案发起反垄断调查，[1]于2017年正式作出处罚决定，针对相关市场界定、谷歌市场支配地位的认定，以及谷歌自我优待和对其他市场主体产品的故意降级行为进行了分析和认定，最终作出了24.2亿欧元的罚款决定。随后，谷歌向欧洲普通法院提起诉讼，欧洲普通法院详细地审查了欧委会作出的处罚决定和相关案件事实，分析了“基于效率的竞争”原则的适用，并参照适用“必需设施”原则对谷歌行为的性质进行了精彩的说理。2021年11月10日，欧洲普通法院作出判决，基本全部驳回谷歌的诉讼请求，并维持了欧盟委员会处罚决定中的罚款金额。2022年1月10日，谷歌向欧洲法院提起上诉。这起案件持续了12年，仍未结案，即使罚款决定最终落实，也难称对彼时的比较购物服务市场作出了有效调整。数字市场快速迭代发展的特性，使得许多企业成为在谷歌滔天巨浪中拍散的一朵浪花，传统反垄断法在数字市场适用中的低效性、滞后性，在本案中体现得淋漓尽致。
二、欧委会行政处罚决定
2017年，欧委会就谷歌购物案作出行政处罚决定（以下简称“《决定》”）。[2]《决定》认为，谷歌在其一般搜索结果页面中，对自己的比较购物服务与存在竞争关系的其他比较购物服务相比，在显示位置和显示方式上进行了优待（more favourable），该等行为违反了《欧盟职能条约》（TFEU）第102条和《欧洲经济区协议》第54条的规定。《决定》要求谷歌及其母公司Alphabet立即停止侵权行为，并就2008年1月1日至今的滥用行为对Alphabet和谷歌处以24.2亿欧元的罚款。
（一）相关市场和市场支配地位
经调查，欧委会认为，本案涉及的相关产品市场为：一般搜索服务市场和比较购物服务市场：
第一，一般搜索服务的提供构成了一个独立的产品市场，原因在于：（1）这构成了一种经济活动。作为一类双边市场，用户不为一般搜索服务支付金钱对价，但谷歌将用户每次查询的数据在广告服务中货币化来实现收益；（2）一般搜索服务和其他在线服务之间的需求替代性和供给替代性均较小；（3）此结论不因静态设备和移动设备的不同而不同。
第二，比较购物服务的提供构成了一个独立的相关产品市场，原因在于，比较购物服务与以下服务之间不具有替代性：（1）专门针对不同主题（例如，航班、酒店、餐馆或新闻）的搜索服务；（2）在线搜索广告平台；（3）在线零售商；（4）商家平台（在线销售平台）；（5）离线型比较购物工具。
经调查，欧委会认为，本案涉及一般搜索服务和比较购物服务的相关地域市场均为全国市场。
（二）谷歌在一般搜索服务市场的市场支配地位
经调查，欧委会认为，自2007年以来，谷歌一直在欧洲经济区每个国家（除捷克之外）的一般搜索服务市场占据市场支配地位，原因在于：
（1）谷歌的市场份额较高。自2008年以来谷歌在欧洲经济区的一般搜索服务领域享有巨大且稳定的市场份额，谷歌2016年在欧盟大部分成员国的静态设备的一般搜索服务领域的市场份额均超过90%；
（2）该市场存在进入和扩张的壁垒。首先，建立成熟的一般搜索引擎需要大量的时间和资源投入，2015年谷歌在其一般搜索服务领域的资本投入额超过99亿美元，雅虎的投入额也超过5亿美元。其次，无论是目标查询数据还是非目标查询数据，数据量增多使得一般搜索结果的相关性也随之提升；
（3）用户多归属（multi-homing）的情况较为少见。尽管从技术角度，用户可以在不同的一般搜索服务之间进行切换，但在欧洲经济区在主要使用谷歌作为其一般搜索服务的用户中，仅有少量的用户会选择使用其他一般搜索服务；
（4）品牌效应。欧委会强调了谷歌品牌效应与用户归属的内在联系，考虑到谷歌的品牌影响力，用户相信谷歌的相关搜索结果，因此，根据有关研究及谷歌的内部文件，即使谷歌降低其一般搜索服务的质量，大量的谷歌用户依然不太可能切换至其他的一般搜索服务；
（5）买方缺乏议价能力（the lack of countervailing buyer power）。由于用户数量庞大但分散独立，单个用户对于谷歌而言的议价能力很小；
（三）谷歌滥用市场支配地位的行为
经调查，欧委会认为，谷歌滥用其在欧洲经济区的一般搜索服务相关市场中的市场支配地位，对自己的比较购物服务与存在竞争关系的其他比较购物服务相比，在显示位置和显示方式上进行了优待。其行为的违法性体现在：
（1）通过显示位置和显示方式上的自我优待，增加了谷歌一般搜索结果页面导向谷歌自己的比较购物服务的流量。并通过修改“熊猫算法”（Panda Algorithm）等方式，对存在竞争关系的其他比较购物服务降低评级，减少谷歌一般搜索结果页面导向该等服务的流量，从而将流量从存在竞争关系的其他比较购物服务转移到谷歌自己的比较购物服务；
（2）能够或者可能在国家市场层面对比较购物服务和一般搜索服务产生限制、排除竞争的效果。
1、谷歌的行为：对自己的比较购物服务在一般搜索结果页面中的显示位置和显示方式上进行优待
欧委会通过图表等方式，详尽解释了谷歌的某些专用算法如何使得存在竞争关系的其他比较购物服务在一般搜索结果页面中的排名降低，如何影响其可见性。并且，欧委会解释了谷歌如何对自己的比较购物服务进行优待，一是不受专用算法的限制，排名不会被自动降低。谷歌自己的比较购物服务适用的是与其竞争对手不同的排名机制，导致的结果为谷歌能够在其一般搜索结果网页首页的非常醒目的位置展示其自己的比较购物服务；二是在一般搜索结果第一页的顶部附近以增强方式展示。丰富的图形特征会产生更高的点击率，而存在竞争关系的其他比较购物服务无法享受此功能。
2、谷歌的行为导致流量发生转移，且该流量占比较大，替代性较低
欧委会强调了用户流量对于比较购物服务的重要性，并在其后说明谷歌的滥用行为降低了谷歌一般搜索结果页面中指向有竞争关系的比较购物服务的流量，并增加了谷歌一般搜索结果页面中指向谷歌自己的比较购物服务的流量。
《决定》首先分析了一般搜索结果的显示位置和显示方式对用户行为的影响，结果表示，用户更倾向于点击在一般搜索结果页面上更具备可见性的链接。紧接着，《决定》通过两类比较购物服务流量的实际变化，证实了前述调查结果。第一，证据表明，谷歌一般搜索结果排名对搜索结果的点击率有直接影响。第二，欧委会比较了独立第三方公司Sistrix测算的竞争性比较购物服务可见性的变化，以及由谷歌一般搜索结果链接到此类服务的流量变化。第三，证据表明，谷歌的比较购物服务在显示位置和显示方式上更为有利，导致了其流量增加。并且，由于从谷歌一般搜索结果链接到比较购物服务的流量占比较大，可替代性较低，包括AdWords流量、移动应用程序流量和直接流量，都不能有效替代谷歌一般搜索结果带来的流量。
3、谷歌的行为具备潜在的限制、排除竞争的效果
《决定》认为，谷歌的行为具备以下潜在的限制、排除竞争的效果：第一，谷歌的行为可能妨碍存在竞争关系的其他比较购物服务，包括导致商家的费用提高、消费者价格上涨，以及创新减少。第二，谷歌的行为可能会减损消费者访问最具相关性的比较购物服务的能力。第三，即使比较购物服务不构成一个独立的相关产品市场，而是作为包含比较购物服务和商家平台的更大的相关产品市场的一部分，谷歌的行为也会产生潜在的限制、排除竞争的效果。
4、谷歌关于行为正当性的抗辩以及欧委会的审查结果
《决定》认为，谷歌没有提供可验证的证据来证明其行为对于实现效率是不可或缺的，没有证明对于能够产生相同效率的行为之外，没有更少损害竞争的替代方式。谷歌也没有提供论据或证据表明，其行为可能带来的效率超过了对受影响市场的竞争和消费者福利可能产生的负面影响。《决定》认为，谷歌的行为对成员国之间以及欧洲经济区缔约方之间的贸易有明显影响。
（四）处罚结果
《决定》最终作出结论：第一，谷歌应当停止滥用行为，并不得施行任何具有相同或类似目的或效果的其他行为。第二，谷歌应当在收到决定通知之日起90天内实施补救措施并有效地结束滥用行为。第三，对谷歌处以24.24495亿欧元的罚款。
因不服《决定》作出的处罚结果，2017年9月11日，谷歌向欧洲普通法院提起诉讼，请求法院判决《决定》无效或减少罚款数额。
三、欧洲普通法院判决[3]
欧洲普通法院主要围绕以下争议焦点进行了审理：
（一）涉案行为是否具备限制、排除竞争的效果
谷歌认为，欧委会在《决定》中未能证明谷歌对在线搜索服务质量进行改进等任何行为背离“基于效率的竞争”（Competition on the merits）原则，[4]经营者有权使用所有正常的方法（normal methods）来取得商业优势，谷歌当然有权通过提高其技术质量和通过其一般搜索页面提供的自然结果和产品广告的专业搜索服务来“更好地竞争”。
欧委会认为，谷歌涉案行为的目的在于通过“杠杆作用”，将自己在某一市场（一般搜索市场）的市场支配地位传导至另一个相邻且独立的市场（比较购物服务市场）。谷歌则认为，从判例法来看，并非所有具备排他性影响的行为都会损害竞争，落入“基于效率的竞争”原则的行为，可以使得效率较低的竞争者退出市场或变得边缘化。[5]除此之外，单纯的杠杆传导也并不是非法的，除非杠杆传到行为背离了“基于效率的竞争”原则，才能被认定为滥用行为。
欧委会认为，谷歌确实可能通过在一般搜索结果页面展示某些分组结果的方式改善其一般搜索服务，但不能通过仅仅展示自己的比较购物服务分组结果来达到这一目的。德国竞争管理局补充说明，谷歌的行为与单纯提升算法质量的竞争行为不同，后者应当是提升用户搜索结果的客观相关性，前者则是诱导用户偏离最相关的搜索结果，而点击谷歌自己的结果。
法院认为，具备市场支配地位的竞争者负有特殊的责任，其行为不得损害内部市场真正的、不受扭曲的竞争。为此，TFEU第102条禁止具备市场支配地位的竞争者实施限制、排除竞争的行为，这类行为不仅指向直接对消费者造成损害的行为，也包括通过影响竞争而间接损害消费者的行为，但TFEU第102条并非穷尽式列举，滥用行为可能以不合理地区别对待的形式表现，除非这种区别对待具有客观正当性。但是，TFEU第102条的目的绝不是阻止竞争者凭借自身优势取得市场支配地位，并非所有具备排他性影响的行为都会损害竞争，落入“基于效率的竞争”原则的行为，可以使得效率较低的竞争者退出市场或变得边缘化，竞争者具备市场支配地位的结论本身并不是对其进行法律谴责的理由。为了确定竞争者是否滥用市场支配地位，需要进一步确认竞争者是否利用其市场支配地位实施不同于“正常”竞争的行为。
法院认为，仅仅是将支配地位杠杆传导到相邻市场的行为本身不能构成偏离正常竞争行为的证据，即使这种杠杆传导导致了竞争对手消失或边缘化。必须根据每个案例的具体情况来考虑对占支配地位的竞争者施加的特殊责任的实际范围。
法院认为，结合《决定》中的事实分析，谷歌的一般搜索结果页面构成了一类基础设施。通常而言，有形或无形的其他种类基础设施，其价值取决于所有者保留独家使用的能力，而谷歌的一般搜索服务，基本原理和价值则取决于能够对外部来源的结果的开放程度，这使得其具备非常强的网络效应。因此，假设谷歌实际上对自营业务的搜索结果进行了自我优待，这一行为似乎与支撑其最初取得成功的经济逻辑背道而驰，不可能不涉及某种程度的竞争上的“异常”。在早期，谷歌仅提供一般搜索服务，在该市场上获得了“超级支配地位”（superdominant position），并构筑起非常高的市场进入壁垒。彼时，谷歌在一般搜索结果中，以相同的方式、相同的标准将用户引导至比较购物服务。在谷歌进入比较购物服务时，该市场上已经有诸多竞争者，鉴于其在一般搜索服务市场的“超级支配地位”、作为互联网守门人的角色、以及一般搜索服务市场的极高壁垒，谷歌在防止其行为损害比较购物服务市场中真正的、不被扭曲的竞争方面具备更高的义务。法院认为，《决定》指出，谷歌在早期推出专门的比较购物服务Froogle失败后，改变了在一般搜索服务市场上的做法，在一般搜索服务结果页面，突出了自有业务，并降低了竞争对手结果的可见性，这在原则上违背了一般搜索服务的预期目的。
综上所述，法院认为，谷歌的论点不能够成立，其通过算法降低其他存在竞争关系的比较购物服务的可见性，而非依据结果质量和相关性进行的客观排序，这并不是一种提升产品质量和效率的行为。因此驳回谷歌的相关请求。
（二）谷歌是否有义务向其他竞争者提供同等服务的义务
谷歌认为，《决定》指出谷歌的滥用行为在于没有以相同的方式在显示位置和显示方式上对谷歌比较购物与其他存在竞争关系的比较购物服务同等对待，但没有以任何确定的标准来区分可能的侵权行为与向其他存在竞争关系的比较购物服务提供经改进后展示方式的义务（以下简称“提供义务”）间的关系。并且，《决定》没有证明同样的展示方式对于其他存在竞争关系的比较购物服务而言是必需的。
欧委会认为，并不是只有在提供“必需设施”条件得到满足的情况下，才能够认定滥用行为，还存在其他具有增强市场支配地位效果的反竞争行为，只要欧委会能够证明竞争受到了具备市场支配地位的竞争者行为的限制，则无需证明该竞争者有关提供“必需设施”的条件。[6]德国竞争管理局补充认为，是否能够访问必需设施，在本案中不存在争议，因为谷歌已经允许其他存在竞争关系的比较购物服务在谷歌的一般搜索结果页面上展示，重点在于谷歌使得消费者产生“谷歌自有业务结果比其他业务结果更加相关”的感觉。
法院认为，根据《决定》的调查结果，谷歌一般搜索结果页面带来的流量占据了相当大的一部分，并且市场上没有实际或者潜在的替代品可以以经济可行的方式进行代替，因此谷歌的一般搜索结果页面具有类似必需设施的特征，参照适用必需设施相关的原则是合理的。但与此前必需设施相关案件中出现的滥用行为不同的是，如《决定》所述，谷歌不是以消极地方式拒绝其他市场主体的访问，而是以一种积极地行为对其他市场主体的产品进行歧视。
法院认为，在分析谷歌这样的市场主体在下游市场的行为时，应当参考判例法和相关法律中对上游市场互联网接入服务提供商规定的“无歧视”义务。无论法律是否要求在一般情况下对在线搜索结果进行无歧视性访问，考虑到谷歌在一般搜索服务市场上无可争议的超优势地位（Ultra-dominant position），以及其对不损害内部市场真实的、不被扭曲的竞争负有的特殊责任，从判例法中可以得出，只有在确保各市场主体之间机会平等的情况下，才能保证竞争不被扭曲。
谷歌进一步认为，《决定》实质上要求其转让一项有价值的资产，也即“分配给搜索结果的页面空间”。法院认为，谷歌的观点存在误解，本案中，对有关的滥用行为进行救济的方式并不是“允许其他市场主体的产品出现在谷歌一般搜索结果页面顶部的显示框中”，而是应当停止通过算法使得其他市场主体的产品在结果展示中被降级处理的行为。因此，驳回谷歌的相关请求。
（三）谷歌涉案行为的目的是否影响滥用行为的认定
谷歌称，其涉案行为的目的在于提高一般搜索服务的质量，而不是为自己的比较购物服务增加流量，没有追求任何限制、排除竞争的目的。
出席听证的欧洲消费者工会局（Bureau européen des unions de consommateurs，BEUC）认为，谷歌的真正动机是通过系统地将屏幕上最有利可图的部分保留给自营业务，并以醒目的图形特征显示出来，以保护和最大化其收入，即使这些结果不一定是与某一查询最相关的。Visual Meta公司指出，谷歌引入产品普遍性的所谓有利于竞争的理由是不正确的，在任何情况下，由于谷歌通过产品普遍性所做的所谓改进并没有使所有存在竞争关系的比较购物服务受益，因此不可能提高其结果的整体相关性。
法院认为，具备市场支配地位的经营者是否存在限制、排除竞争的目的，仅仅是确定其是否实施了滥用市场支配地位的行为需要考虑的众多事实之一。并且，法院特别指出，与TFEU第101条第（1）项不同，TFEU第102条关于禁止滥用市场支配地位的概念是客观的，虽然间接地提到反竞争的目标（objective），并未提及行为的目的（aim）。因此，欧委会在适用TFEU第102条时没有义务证明具备市场支配地位的经营者存在该等意图（intent），并且，即使不能证明，仍可以根据客观事实来确定是否存在滥用行为。反之，即使存在“基于效率的竞争”的意图，也不能当然得出不存在滥用行为的结论。因此，法院驳回了谷歌的请求。
（四）其他争议焦点
谷歌认为，比较购物市场上还存在诸多在线销售平台（商家平台），因此市场竞争仍然激烈。但法院支持欧委会的观点，即商家平台提供的服务和谷歌这类搜索引擎提供的比较购物服务并非同一市场，用户和商家是在互补的基础上使用两类服务。因此，法院驳回谷歌的请求。
除此之外，经审查，法院认为欧委会没有提供切实证据证明谷歌的行为已经或可能对一般搜索服务市场产生了限制、排除竞争的影响，因此撤销了《决定》中的相关认定。
最后，关于罚款数额，法院认为：首先，由于《决定》在计算罚款金额时没有考虑一般搜索服务市场的销售额，即使撤销了《决定》中的相关认定，仍不影响罚款金额。其次，法院强调了谷歌的滥用行为的严重性质，并且强调了涉案行为是故意为之而非过失之举的事实，最终认定必须维持罚款金额。
2022年1月20日，谷歌向欧洲法院提起上诉，这起长达12年的争议仍将继续。
【作者简介】
姬祥，北京大学法律硕士，电子科技大学计算机科学与技术学士。国际隐私专业人士协会会员，美国、欧盟隐私法专业认证资格（CIPP/US，CIPP/E）。中国信息通信研究院互联网法律研究中心工程师。 【注释】[1] AT.39740 Google Search (Shopping), at https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_AT_39740. [2] COMMISSION DECISION of 27.6.2017 relating to proceedings under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the Agreement on the European Economic Area (AT.39740 - Google Search (Shopping)), at https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf. [3] Case T?612/17, at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=249001&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9901. [4]“基于效率的竞争”，是指具有市场支配地位的市场主体行为在经济效应上起到积极作用，可以带来更强的功能、更好的服务和更低的价格。为此，具有市场支配地位的市场主体可以实施在本原则限定范围内的行为，即使该行为的后果导致其他市场主体被迫退出市场，或者构筑了市场进入、扩张的壁垒，亦不受法律谴责。请参见：Cal. Computer Prods., Inc. v. IBM, 613 F.2d 727, 743-744 (9th Cir. 1979)；另请见OECD: What is Competition on the Merits?, at https://www.oecd.org/competition/mergers/37082099.pdf. [5] Post Danmark (C?209/10, EU:C:2012:172, paragraph 22); Intel v Commission (C?413/14 P, EU:C:2017:632, paragraph 134). [6] Van den Bergh Foods v Commission (T?65/98, EU:T:2003:281, paragraphs 159 and 161) |
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