擅自将“古剑奇谭”等字样设置成关键词侵害商标权纠纷案（附判决书）

同时，在本案一审庭审中，烛龙公司明确其就与玖壹玩公司、奇虎公司的纠纷已经另案主张，其在本案中主张的侵权行为系玖壹玩公司在bing.com网站搜索结果的链接标题中使用烛龙公司涉案商标的行为。

因此，二审法院认为，虽然烛龙公司在本案中主张的权利基础、涉案关键词与（2021）京0105民初67679号案件中有部分重合，但（2021）京0105民初67679号案件中审理的系玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词并在奇虎公司网站推广的链接标题中使用“古剑OL”“古剑”的行为，并未涉及烛龙公司在本案中所主张的玖壹玩公司在微软公司bing.com网站搜索结果的链接标题中使用烛龙公司涉案商标的行为。因此，两案被诉侵权行为的范围并不相同，不构成重复起诉，玖壹玩公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

（二）玖壹玩公司的被诉行为是否构成对烛龙公司商标权的侵害

1、关于玖壹玩公司的行为认定

法院认为，首先，玖壹玩公司将涉案链接标题设置为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”“2019古剑奇谭OL最新人气手游排行”“2019古剑奇谭手游最新人气手游排行”“2019古剑奇谭2最新人手游排行”“2019古剑三最新人气手游排行”“2019古剑OL最新人气手游排行”，根据其使用的位置、方式，能够起到识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。

其次，玖壹玩公司使用的“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭OL”“古剑三”“古剑OL”标识，与烛龙公司的涉案商标在文字构成、读音等方面均相近，构成近似标识。

最后，尽管玖壹玩公司主张其提供的服务为“计算机网络上的在线广告”，但在案证据显示，点击涉案链接显示的被诉侵权网站显示热门手游排行榜，还显示了部分游戏名称，与烛龙公司的涉案商标核定使用的“计算机游戏软件”商品、“在计算机网络上提供在线游戏”服务构成类似商品或服务，容易导致相关公众混淆误认。

综上所述，玖壹玩公司在涉案链接标题中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭OL”“古剑三”“古剑OL”字样，容易使相关公众认为被诉侵权网站提供的游戏与“古剑OL”“古剑”商标所标识的游戏具有相同的来源，或者认为被诉侵权网站经营者与烛龙公司具有关联关系，起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。玖壹玩公司未经许可在类似服务上使用上述商标，容易导致相关公众误认为被诉侵权网站中的游戏是由烛龙公司提供或被诉侵权网站的开办者与烛龙公司存在关联关系，尤其在烛龙公司涉案商标具有一定知名度的情况下，更容易造成市场混淆与误认，故玖壹玩公司上述行为违反了商标法第57条第2项之规定，侵害了烛龙公司对上述商标享有的专用权。

2、关于微软公司的行为认定

本案中，烛龙公司主张微软公司应对商标侵权行为承担连带责任，但本案中证据显示，在玖壹玩公司与奇虎公司合作前，微软公司就已经与奇付通公司开展业务合作，而玖壹玩公司在与奇虎公司签订合作协议时，竞价业务范围已经包括了360在线竞价系统产品：包含但不限于PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等其他在线竞价新产品。可见，在微软公司的bing.com网站上的搜索结果展示系因玖壹玩公司在奇虎公司的网站中设置关键词，在搜索结果描述中商标性使用与烛龙公司注册商标相同或者近似的标识所导致，因此该行为系玖壹玩公司直接实施。而微软公司与奇付通公司就商业模式进行合作，涉案关键词系玖壹玩公司自行添加设置，微软公司作为关键词推广服务提供商，对玖壹玩公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务。

据此，法院认定，结合微软公司在收到本案起诉后及时进行了排查并确认涉案链接已删除的事实，其已经尽到了合理注意义务，不存在主观过错，因此关于烛龙公司主张微软公司构成商标侵权的诉讼主张，法院不予支持。同时，由于玖壹玩公司对于微软公司在本案中具有主观过错的主张，并未能提供证据充分举证证明，法院对玖壹玩公司的上述主张亦不予支持。

（三）如果构成商标权侵权，玖壹玩公司所应承担的法律责任

法院指出，玖壹玩公司的行为构成商标侵权，应承担赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿损失的具体数额，一审法院指出，因现有证据无法证明烛龙公司的实际损失或玖壹玩公司的违法所得，法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1、涉案商标及“古剑奇谭”系列游戏具有较高的知名度；2、玖壹玩公司同时设置了多个含有“古剑奇谭”“古剑”字样的关键词进行商业推广，具有明显的主观恶意；3、现有证据未能证明玖壹玩公司进行关键词商业推广获取的点击量巨大、被诉行为的影响范围较广。综合以上因素，法院将经济损失数额酌定为10万元，烛龙公司主张的赔偿数额过高，法院不予全部支持。

关于合理开支。一审法院指出，虽然烛龙公司没有提交相关证据证明，但考虑到本案确有律师出庭及公证取证情形，法院对其中的合理部分予以支持。

二审法院认为上述酌情确定的损害赔偿数额、合理开支数额均无不当，并予以确认。

四、案件意义

本案属擅自使用游戏关键词推广侵害商标权纠纷典型案例。我国商标法第57条第2款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，玖壹玩公司将涉案网站的链接标题设置为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”等，并置于搜索网站的搜索结果当中，根据其显示的位置、方式，已经足以使得消费者识别商品或服务来源的作用，并引起消费者误以为涉案网站中的游戏是由烛龙公司提供、运营或与其相关，考虑到烛龙公司具有一定市场知名度的前提下，容易造成市场混淆和误认，其上述行为违反了法律规定，构成对烛龙公司涉案14枚注册商标的专用权的侵犯，应承担相应的侵权损害赔偿责任。本案判决明确了恶意使用他人注册商标作为关键词进行搜索结果推广的行为将构成侵害商标专用权，同时还划定了提供搜索结果排名服务的搜索网站运营商承担商标侵权责任的标准与合理范围。长期来看，将有利于维护商标注册人的合法权益，合理分配搜索平台的注意义务，遏止网络环境中的商标权侵权行为，保护网络用户与消费者的知情权与选择权。返回搜狐，查看更多