【独家】浅谈PPP项目中社会资本之退出方式

由此可知，国家层面对健全PPP项目的退出机制提出了纲领性要求，而且在PPP项目合同的编制中，社会资本退出机制的约定，也成为PPP项目合同的重要组成部分之一，在财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）也提出，“兼顾灵活。……合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间”。

实践操作中，在PPP项目合同中，社会资本的退出方式或者说退出路径一般有到期移交、股权转让、项目公司减资、资产证券化、公开上市等方式，从上述已出台的国家政策中也能有所体现。其中到期移交、股权转让是PPP项目实施过程中较为常见的退出方式，下文将结合项目到期移交、社会资本股权转让退出等内容，浅谈社会资本之退出方式。

二、项目到期移交

在笔者接触的个别项目中，存在将期满项目资产移交与股权移交、股权转让退出混淆的情况。

如1：在某PPP项目的《公司章程》中约定“合作期满之日，社会资本方股东向政府方股东无偿移交全部股权”；在《股东协议》约定：“合作期满后，将项目设施无偿移交给实施机构指定单位”；同时在《PPP项目合同》中约定：“本项目采用股权移交方式，即在本项目合作期满后，社会资本方采用股权移交方式退出，在完成资产验收后，社会资本方将其在项目公司中的股权通过法定程序移交给市政府指定机构，市政府指定机构需向社会资本方支付股权移交对价”。

从上述文件相互矛盾的约定中，无法核实该项目到底是有偿移交还是无偿移交？如果是无偿移交，移交的内容是什么？是项目设施还是项目使用权、经营权？还是所谓的股权移交、股权转让？为了解决这些问题，笔者先从到期移交问题进行阐述。

(一)项目到期移交概念

PPP项目中涉及的项目到期移交，通常是指PPP项目合作期届满（包括合作期正常终止和合作期提前终止）后，项目公司将项目所涉资产（全部项目设施及相关权益）以合同约定的条件和程序移交给政府或者政府指定机构。通常发生于采用BOT（建设—运营—移交）、TOT（转让—运营—移交）或类似运作方式的PPP项目中。

(二)项目到期移交方式

1.资产移交

资产移交，一般是指在PPP项目合作期届满（包括合作期正常终止和合作期提前终止）后，项目公司将资产移交政府或者政府指定机构，按照合同约定进入清算程序，实现退出。

移交的资产主要是满足项目运营所需的各种有形及无形资产（包括技术、文件等），但并不包括项目公司的现金（包括银行存款等现金等价物）余额。项目公司的现金（银行存款）余额作为经营所得资产，是社会资本股权收回及回报的归集，应当在合作期限结束后分配给项目公司股东。

若项目公司对于运营所需资产没有所有权时，如在很多特许经营项目中，约定运营所需资产的所有权（包括划拨土地使用权等）均归政府或政府平台所有，所以，此时应移交运营所需资产的使用权、占有权、经营权等。

2.股权移交

所谓股权移交，是指在PPP项目合作期届满（包括合作期正常终止和合作期提前终止）后，项目公司中的社会资本，将其在项目公司的股权移交给政府或者政府指定机构，实现退出。

2017年11月29日，成都市人民政府签发的《关于进一步推进政府和社会资本合作（PPP）的实施意见》（成府发〔2017〕25号）明确约定，“项目合作期满，项目移交可以采取资产移交或股权移交的方式。项目实施机构应与项目公司或社会资本按合同约定共同做好移交工作，确保移交过渡期内公共服务的持续稳定供给。……”，此文件进一步认可了期满股权移交的方式。

所以，项目到期移交不仅可以采取资产移交，还可以采取股权移交方式。当然，至于项目具体采取此种方式，关键是看《PPP项目合同》的约定。无论采取何种方式，资产移交和股权移交，二者只能选择其一来约定同一事项，而不能对同一事项混乱地同时约定两种不同的移交方式。

(三)项目到期移交方式与合作期提前终止补偿方式

项目到期移交包括合作期正常终止移交和合作期提前终止移交两种情况，如前文所述，项目到期移交方式一般包括资产移交和股权移交；在合作期提前终止补偿中，一般也会涉及到股权移交问题，那么此处的到期移交方式与合作期提前终止补偿中涉及的股权移交等方式，有何不同？又是否必须保持约定一致呢？

实践中，我们一般会在项目合同中对合作期提前终止单独设置章节约定，如约定终止事由、终止后的处理机制以及终止后的移交等事宜。可能导致项目合作期提前终止的事由通常包括：政府方违约事件、项目公司违约事件、政府方选择终止（例如，PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）、不可抗力事件等情形。项目合同中通常会针对这些提前终止的不同情形约定相对应的提前终止补偿机制。

如2：某《PPP项目合同》中约定，因政府方或者项目公司违约、法律变更或政府行为以及自然不可抗力等原因而提前终止，在完成资产验收后，社会资本方依据适用法律程序将其在本项目中的股权移交给某市政府指定机构，某市政府指定机构向社会资本方支付股权移交对价（一般是针对不同的终止事件约定的不同的股权移交对价公式）。

如3：某实施方案中约定，若 PPP 项目合同被提前终止，则除非合同或双方另有约定，政府方将按照如下标准（一般是针对不同的终止事件约定的不同的补偿金公式）向项目公司支付补偿金。

从上述如2案例的约定可知，此处合作期提前终止补偿的对象是社会资本，此处合作期提前终止补偿机制采用的是股权移交方式，即社会资本将其在本项目中的股权移交给某市政府指定机构，某市政府指定机构向社会资本支付股权移交对价，从而完成社会资本的退出。此处的股权移交对价即是提前终止的补偿，除此之外，某市政府指定机构不会再向社会资本支付其他任何费用补偿。此处的股权移交对价，是社会资本根据提前终止事件获得的对应补偿。该案例中合作期提前终止补偿采用的是股权移交方式，但是该项目合作期正常终止的项目移交方式却采用的资产（考虑到资产的所有权归属实施机构，故，该项目仅需移交资产的使用权、占有权、经营权）移交方式。

从上述如3案例的约定可知，此案例直接约定经济补偿，根本不谈及股权移交问题，直接由项目公司获得提前终止补偿金后依法进行清算，项目公司内部按照各股东的持股比例或者其他约定比例进行依法分配。

另外，关于合作期提前终止补偿的适用，无论是采取上述两个案例的哪种补偿方式，都建议在补偿之前，先由社会资本或项目公司将项目本身已有债务清偿完毕，否则，一旦领取完毕相关股权对价或者提前终止补偿金，再要求他们承担原有债务清偿问题就会很难。

综上所述，项目到期移交方式与合作期提前终止补偿方式并非必然保持一致。项目到期移交与合作期提前终止补偿，虽然都涉及到股权移交方式，但是一种是到期移交方式，一种是补偿方式、补偿机制（因不同的提前终止事件导致项目终止的补偿），因为彼此适用的目的不同而使存在的意义不同、表述的内容不同；同时也会因为适用的节点不同、适用的原因不同、适用的计算方式、计算公式不同而大相径庭。而且，在项目合同的合作期提前终止章节，亦有对合作期提前终止移交的相关约定，与此处的提前终止补偿是完全不同的表述内容。所以，需要对PPP项目中涉及的到期移交方式，包括合作期正常终止和合作期提前终止的移交方式，以及提前终止补偿方式进行严谨表述，以防因表述不清而产生混淆。

三、社会资本股权转让退出

考虑到目前一些项目中，容易将到期移交中的股权移交方式和社会资本股权转让退出方式混淆，本章节主要通过对二者的比较来梳理社会资本股权转让退出方式。

(一)社会资本股权转让退出概念

项目公司股权转让（社会资本股权转让退出），是指社会资本将其拥有的项目公司股权依法转让给符合条件的受让方，并获取相应的股权对价，从而退出项目公司。即股权转让发生变化的是项目公司的内部股权的变更，项目资产的产权或管理经营权并不发生变化，仍为项目公司所有。

(二 )股权移交方式和社会资本股权转让退出方式比较

1.对PPP项目合作关系的影响不同

股权移交，通过股权移交的方式实现了社会资本的退出，届时项目公司与政府方之间的PPP项目合作关系结束。

项目公司股权转让，通过引入符合项目合同约定的新的受让方，项目公司一般会继续经营，项目合同继续履行，项目公司与政府方之间的PPP项目合作关系会继续存续。

2.涉及的移交（转让）的时间节点不同

股权移交的时间节点一般发生在项目合作期届满后。

社会资本股权转让退出，一般发生在《PPP项目合同》约定的锁定期（为了保证公共服务提供的稳定性以及避免不合适的主体被引入项目，政府方通常在项目合同中会设置股权变更的限制机制，在合理的期限和限度内社会资本不得变更股权）外、合作期届满前的期间。即便发生在在锁定期外，社会资本一般也要获得实施机构的同意，才可以进行股权转让退出。

3.涉及的进场交易程序不同

股权移交强调的程序是“移交”，免除了进场交易竞价的程序。虽然目前实践中有采用此种方式的，尤其合作期提前终止移交阶段采用此种方式，但是依然缺少相应的法律支撑。2017年11月29日成都市人民政府签发的《关于进一步推进政府和社会资本合作（PPP）的实施意见》，虽然认可了期满股权移交的方式，但此文件只是地方性文件。特别是作为国有企业的社会资本进行股权移交时将面临能否顺利操作的问题，更多地时候，将是通过PPP项目的实施方案、实施机构和项目公司签署的《PPP项目合同》、招标采购文件以及相关的政府审批文件等来辅助支持。

社会资本股权转让退出却有着严格的进场交易程序，尤其是作为国有企业的社会资本进行股权转让时。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，“……除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式”。所以，无论是何种情况下，作为国有企业的社会资本想通过股权转让退出的，除了国有金融企业的股权转让及特定情况下的国有非金融企业股权转让无须进场交易外，国有产权的转让通常要公开市场竞价交易。

4.最终的效果不同

股权移交是按照项目合同约定，社会资本将项目公司的股权移交给政府或者政府指定机构，一般可以使项目移交达到政府方或者项目合同约定的要求。

社会资本股权转让退出却无法达到股权移交的效果，尤其是PPP项目的社会资本很多都是国有企业，需要进场竞价交易，为此，将会使最终中标的股权受让方可能并不能同时满足政府方和作为股权转让方社会资本的要求。

无论采用何种退出方式，均不是任意为之，均需要根据项目特点等情况来确定合适的退出方式。股权移交和社会资本股权转让虽然有上述不同之处，但是在操作移交或者转让过程中，在进行严格的股权评估上却又有相似之处，二者均不能简单约定社会资本按“零价格”向政府方移交或者转让股权，否则涉嫌与《中华人民共和国企业国有资产法》第五十五条（国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格）规定的定价程序要求相违背。

小结

回头看如1项目案例，考虑到该项目建设期内投资建设形成的全部项目资产，以及项目运营维护期内因更新重置由项目公司投资形成的项目资产（如有）， 在 PPP 项目合同有效期内均归实施机构所有，所以，项目公司仅拥有上述项目资产的使用权、占有权、经营权。那么，该项目在合作期满移交时，便不存在《股东协议》中约定的，将项目设施无偿移交给实施机构指定单位的情况，仅存在的是项目资产的使用权、占有权和经营权的移交问题。故，根据该项目的其他文件相印证，该项目到期移交的准确表述应该是无偿移交，无偿移交的内容是项目资产的使用权、占有权和经营权，不存在股权移交、股权转让问题的。至于在PPP项目合作期内，社会资本如何通过股权转让实现提前退出的问题，则需要在项目合同中另辟章节进行具体约定。

总之，PPP项目是一项涉及财务、税务、法律等众多专业的系统性工程，其中涉及的《PPP项目合同》更是关联到政府、项目公司、社会资本等各方的多元化诉求，尤其是《PPP项目合同》中到期移交、社会资本股权转让退出方式的严格约定上。笔者之所以纠结于该问题，是因为在实践操作中，看到一些项目合同中的约定矛盾而草拟者又无所适从，所以在此提出该问题并整理成文，只希望通过真正了解社会资本退出方式之奥妙，为《PPP项目合同》的草拟工作献言献策，从而更好地规范、细化《PPP项目合同》。

【参考目录】

1.周月萍 周兰萍：《PPP项目困境破解与再谈判》

2.杨娟：《雅居乐法务原创 | 浅析PPP模式下社会资本退出机制》

3.刘烨：《详解PPP项目中的资产移交问题》返回搜狐，查看更多